Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2007, Az. III ZR 83/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 12. Juli 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: nein BGB § 276 (Fa) a.F. Der Umstand, dass ein Beteiligungsprospekt Chancen und Risiken der Kapi-talanlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für den Vermittler, Risi-ken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entschei-dungsbildung des Anlegers mindert. [X.], Urteil vom 12. Juli 2007 - [X.]/06 - [X.]

LG Köln - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2007 durch [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 14. März 2006 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des [X.] zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die ge-gen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts zurück-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin unterzeichnete am 19. Mai 1995 ein Beteiligungsangebot über 50.000 DM zuzüglich eines Agios von 2.500 DM an dem von der [X.] zu 1 vertriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Dreiländer Beteiligung Objekt [X.] 94/17 - [X.]", der Immobilien und Wertpapiere in [X.], der [X.] und den [X.] hält, darunter das in [X.] gelegene 1 - 3 - Hotel-, Freizeit- und Theaterzentrum [X.]-International. Dem Beitritt, den die Klägerin fremdfinanzierte, waren Gespräche mit dem [X.] zu 2, einem Handelsvertreter der [X.] zu 1, vorausgegangen. Er hatte der Klägerin eine unverbindliche und kostenlose Finanzierungsanalyse angeboten, ihre per-sönlichen Daten zu Gehalt, Fixkosten, Versicherungen und Kreditraten aufge-nommen, ihr mitgeteilt, dass sie eine viel zu hohe Steuerbelastung habe, und eine fremdfinanzierte Beteiligung an dem genannten Fonds empfohlen, wobei er ihr die Emissionsprospekte und eine [X.] für den [X.] Erwerb eines Anteils mit einem Beteiligungsverlauf bis zum [X.] aushändigte. Zur Finanzierung des Beitritts nahm die Klägerin einen [X.] über 55.560 DM bei der [X.]auf. Während die Klägerin zunächst Ausschüttungen von 7 v.H. erhalten [X.], konnten im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren gegen die [X.], die Generalmieterin der Fondsimmobilie in [X.], die Ausschüttungen seit 1999 nicht mehr in der vorgesehenen Höhe vorgenommen werden. Die Klägerin begehrt wegen unrichtiger Angaben bei der Vermittlung ihrer Beteili-gung Schadensersatz. Sie hat behauptet, dass ihr der Beklagte zu 2 eine jährli-che Ausschüttung von 7 v.H. garantiert habe, die mit den zu erwartenden [X.] ausreiche, um die Kreditbelastung zu tragen. Ihre Besorgnis im [X.] auf den Verlust ihres Arbeitsplatzes und ihren geplanten Wechsel zu einer [X.]arbeitsfirma, bei dem mit [X.] zu rechnen sei, habe der [X.] zu 2 mit dem Hinweis zerstreut, es handele sich bei dem [X.] um eine der sichersten Kapitalanlagen. Für den Fall, dass bei der [X.] ein finanzieller Engpass eintrete, könne sie den Fondsanteil nach einem Jahr frei und ohne jeglichen Verlust, voraussichtlich sogar mit Gewinn, wieder [X.]. 2 - 4 - Die auf Zahlung von 18.728,29 • nebst Zinsen sowie auf Freistellung von [X.] Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschafts-anteile gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, die auf die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage beschränkt wurde, verfolgt die Klägerin ihr Begehren nun noch gegen die Beklagte zu 1 weiter. 3 Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die ge-gen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 [X.] Das Berufungsgericht geht davon aus, dass durch die Tätigkeit des [X.] der [X.] zwischen den [X.]en ein als Anlageberatungs- oder als Anlagevermittlungsvertrag zu qualifizierendes Rechtsverhältnis [X.] gekommen sei. Es verneint jedoch eine Haftung der [X.]. Für die [X.] der Klägerin, mit Hilfe von Ausschüttungen und [X.] zu bilden, sei der Fonds, der in der Wirtschaftspresse durchweg positiv be-urteilt worden sei, geeignet gewesen. Vor diesem Hintergrund wäre eine Erklä-rung des Handelsvertreters der [X.], es handele sich um "eine der si-chersten Kapitalanlagen", nicht zu beanstanden gewesen. Über die allgemeinen Risiken der Fondsbeteiligung habe die Klägerin nicht notwendig mündlich [X.] werden müssen. Denn der überlassene Emissionsprospekt habe die mit 5 - 5 - der Kapitalanlage verbundenen Risiken vollständig, klar und zutreffend [X.] und dem Kunden als Information ausgereicht. Vor diesem Hinter-grund könne die Klägerin die behauptete Äußerung des Handelsvertreters, der von einer "garantierten" Ausschüttung von 7 v.H. gesprochen habe, nur als op-timistische Meinungsäußerung und nicht als fundierte Prognose oder gar als Zusage verstanden haben. Dass der Handelsvertreter ihren Einwand, sie [X.] in Zukunft mit [X.] rechnen, mit [X.] habe, lasse sich im Hinblick darauf, dass in der [X.] für die [X.] ab 1997 ein verringertes Jahreseinkommen zugrunde gelegt worden sei, nicht nachvollziehen. Auch der Vorwurf, der Handelsvertreter habe erklärt, sie könne die Beteiligung nach kurzer [X.] risikofrei wieder veräu-ßern, erscheine in Anbetracht der langfristig eingegangenen Kreditbindung und der in der Gesprächsnotiz enthaltenen Belehrung, die Anlage sei langfristig, nämlich auf die Dauer von mindestens 20 bis 25 Jahren angelegt und eine vor-zeitige Verfügung sei grundsätzlich nicht vorgesehen, nicht plausibel. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand, da sie ein unter Beweis gestelltes Fehlverhalten des Handelsvertreters der [X.] ausblendet und den nicht hinreichend festgestellten Sachverhalt unter Vorweg-nahme der gebotenen Beweisaufnahme rechtlich würdigt. 6 1. a) Das Berufungsgericht, das das nach § 445 Abs. 1 ZPO zulässige [X.] der Klägerin auf Vernehmung des [X.] zu 2 als [X.] hat - nach dessen Ausscheiden aus dem Rechtsstreit wird seine Verneh-mung als Zeuge in Betracht kommen -, hat den erforderlichen Beweis nicht er-7 - 6 - hoben. Deswegen muss für die weitere revisionsrechtliche Behandlung davon ausgegangen werden, dass sich der Sachvortrag der Klägerin in der Beweis-aufnahme als richtig herausstellt. Danach hat der Beklagte zu 2 der Klägerin eine jährliche Ausschüttung von 7 v.H. "garantiert", die mit den zu erwartenden Steuervorteilen ausreiche, um die Kreditbelastung zu tragen. Der Beklagte zu 2 hat auch Besorgnisse der Klägerin wegen des Verlustes ihres Arbeitsplatzes mit dem Hinweis zerstreut, dass es sich bei diesem geschlossenen [X.] um eine der sichersten Kapitalanlagen handele. Schließlich hat er die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie den Fondsanteil nach einem Jahr frei und ohne jeglichen Verlust, voraussichtlich sogar mit Gewinn, wieder veräußern könne. b) Auf dieser Grundlage können Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, die sich beim Vertrieb der Kapitalanlage ihres [X.] als Erfüllungsgehilfen bedient hat, nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - zwi-schen der Klägerin und der [X.] ein Vertrag über Anlageberatung [X.] gekommen ist oder ob die Beklagte aus einem stillschweigend zustande ge-kommenen Auskunftsvertrag haftet, der den Vermittler zu richtiger und vollstän-diger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - [X.] - NJW-RR 1993, 1114 f; vom 13. Januar 2000 - [X.]/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - [X.] - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - [X.]/05 - NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. März 2007 - [X.] - ZIP 2007, 871 Rn. 4). Dass der Fondsanteil nach einem Jahr ohne jeglichen Verlust hätte veräußert werden können, ist nicht festgestellt und im Hinblick darauf, dass [X.] an geschlossenen Immobilienfonds in Ermangelung 8 - 7 - eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt veräußerbar sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - [X.]/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 16), in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Unabhängig davon, wie man die behauptete Aussage über "garantierte" Ausschüttungen qualifiziert, entsprach sie in ihrer Undifferenziertheit nicht den Angaben im Prospekt. Nimmt man [X.], dass auch ein Anlageberatungsvertrag nicht auszuschließen ist, war es [X.] des Beraters, auf Besorgnisse der Klägerin einzugehen und sie auf die mit der Darlehensfinanzierung übernommenen zusätzlichen Risiken hinzuweisen. Sollte er diese Bedenken mit der Sicherheit der Kapitalanlage zerstreut haben, hätte er das mit der Darlehensfinanzierung einhergehende zusätzliche Risiko außer Betracht gelassen. Unter diesen Umständen kann auch nicht ausge-schlossen werden, dass die Klägerin bei zutreffender Beratung von der Anlage abgesehen hätte. 2. Der Klärung dieser streitigen Gesichtspunkte im Zusammenhang mit dem Beitritt zum Immobilienfonds war das Berufungsgericht weder aus Grün-den des formellen noch des materiellen Rechts enthoben. Die Klägerin hatte sich zunächst zwar nur auf ihre eigene Vernehmung als [X.] bezogen, aber noch während des Verfahrens erster Instanz - wenige Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung - die Vernehmung des [X.] zu 2 als [X.] (§ 445 Abs. 1 ZPO). Das [X.] hat ihr Vorbringen nicht nach § 296 ZPO zurückgewiesen; für eine Nichtberücksichtigung dieses Beweisantritts nach §§ 529, 531 ZPO war daher von vornherein kein Raum. 9 Das Berufungsgericht durfte den Beweisantritt auch nicht mit dem Hin-weis für unerheblich halten, aus dem Prospekt hätten sich für die Klägerin alle notwendigen Informationen ergeben und ihr Vorbringen sei insgesamt unplausi-bel. Es mag sein, dass solche Überlegungen nach Klärung des Sachverhalts ihr 10 - 8 - Gewicht erlangen. Der Umstand jedoch, dass der Prospekt Chancen und Risi-ken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 12. Januar 2006 - [X.]/04 - NJW-RR 2006, 770, 771 Rn. 7), ist selbstverständlich kein Freibrief für den Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert. Auch die allgemeine Einschätzung des Berufungsgerichts, die Behauptungen der Klägerin seien unplausibel, ist ohne hinreichende Grundlage. Denn es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht seine Bedenken mit der Klägerin erörtert und sie hierzu mindestens nach § 141 ZPO persönlich angehört hätte. Unter diesen Umständen werden die Rechte der Klägerin auf einen wirkungs-vollen Rechtsschutz verletzt, wenn das Berufungsgericht aufgrund einer vor-weggenommenen Würdigung des Sachverhalts davon absieht, in eine gebotene Beweisaufnahme einzutreten. In deren Verlauf wird das Berufungsgericht auch gegebenenfalls dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass sich für die Klä-gerin im Rahmen der ihrer Anlageentscheidung vorausgehenden [X.] mit dem Handelsvertreter eine Beweisnot ergeben kann, die ihre persönliche Anhörung gemäß § 141 ZPO oder ihre Vernehmung als [X.] ge-mäß § 448 ZPO erfordert (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 27. September 2005 - [X.]/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 m.w.[X.]). - 9 - 3. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 11 [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.05.2005 - 2 [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom 14.03.2006 - 15 [X.] -