Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.10.2023, Az. 2 StR 195/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen „Beihilfe zur tateinheitlichen Einfuhr von und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und eine Einziehungsentscheidung getroffen.

Das zu Lasten des Angeklagten eingelegte, vom [X.] vertretene und auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat mit der Verfahrensrüge Erfolg. Auf die sachlich-rechtlichen Beanstandungen kommt es daher nicht an.

Nach den Feststellungen bestellte der gesondert verfolgte [X.] am 21. Mai 2022 in [X.] zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte zehn Kilogramm Marihuana. Zur Verbringung der Betäubungsmittel nach [X.] beauftragte er den Angeklagten am 22. Mai 2022 mit der Beschaffung eines „Schmuggelfahrzeugs“, woraufhin dieser den [X.] seiner damaligen Lebensgefährtin organisierte.

Am 25. Mai 2022 fuhren der Angeklagte in dem [X.] und [X.]in seinem SUV der Marke [X.] nach E.    . Dort tauschten sie die Fahrzeuge und [X.]lud das Rauschgift in Abwesenheit des Angeklagten in den [X.], mit dem er das Marihuana über die Grenze nach [X.] verbrachte. Der Angeklagte fuhr mit dem [X.] voraus, um bei eventuellen Kontrollen die Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen. Ein bis zwei Tage nach ihrer Rückkehr tauschten sie die Fahrzeuge zurück und der Angeklagte erhielt eine Entlohnung von 500 €.

Die Rüge der Staatsanwaltschaft, bei dem Urteil habe eine [X.] mitgewirkt, nachdem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei (§ 338 Nr. 3, § 24 Abs. 2, § 28 Abs. 2 Satz 2, § 31 Abs. 1 [X.]), dringt durch.

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Die an dem angefochtenen Urteil mitwirkende [X.]teilte dem Vorsitzenden am ersten Hauptverhandlungstag nach Verlesung der Anklage mit, dass es sich bei dem Angeklagten um den ehemaligen Partner ihrer „angeheirateten Nichte“ handele, den sie auf Familienfeiern fünf- bis sechsmal getroffen und mit dem sie sich auch unterhalten habe. Die Beziehung zwischen der „Nichte“ und dem Angeklagten sei beendet, ihr letzter persönlicher Kontakt zum Angeklagten sei über drei Jahre her. Nach Bekanntgabe dieser Umstände durch den Vorsitzenden gegenüber den Verfahrensbeteiligten erklärte der Verteidiger des Angeklagten, dass das im [X.] erwähnte Tatfahrzeug, der [X.], der „Nichte“ gehöre, diese aber nicht gewusst habe, wofür der Angeklagte sich das Fahrzeug geliehen habe.

Nach einer circa fünfundvierzigminütigen Sitzungsunterbrechung verlas die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft ein gegen die [X.] gerichtetes Ablehnungsgesuch und begründete dieses mit deren „Verwandtschaftsverhältnis“ zur Eigentümerin des mutmaßlichen Tatfahrzeugs. In ihrer sich anschließenden dienstlichen Äußerung bestätigte die abgelehnte [X.], dass die durch den Vorsitzenden vorgetragenen Tatsachen zu ihrer Bekanntschaft zum Angeklagten zutreffend seien.

[X.] hat den Ablehnungsantrag zurückgewiesen und zugleich die Selbstanzeige der [X.] als unbegründet erachtet. Sie hat ausgeführt, dass mangels enger persönlicher Beziehung der [X.] zum Angeklagten eine Besorgnis der Befangenheit nicht bestehe.

2. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht die Mitwirkung der [X.] als erkennende [X.]in.

a) Der Beschluss des [X.]s ist der Anfechtung nicht entzogen.

Zwar kann das Revisionsgericht in den Fällen des § 30 [X.] die Entscheidung, durch welche die Selbstanzeige eines [X.]s oder Schöffen wegen eines Verhältnisses, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, für begründet oder für nicht begründet erklärt wird, für sich gesehen grundsätzlich nicht überprüfen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 13. Februar 1973 – 1 StR 541/72, [X.]St 25, 122, 126 f. mwN; vom 11. Januar 2022 − 3 [X.], NStZ 2023, 558, 559; vom 26. September 2023 – 5 StR 164/22, NJW 2023, 3442, 3443 f. Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 30 Rn. 9). Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 [X.] betrifft lediglich den Fall der Ablehnung nach § 24 [X.], nicht den der Selbstanzeige nach § 30 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Juli 2017 − 3 [X.], [X.], 720; KK-[X.]/Heil, 9. Aufl., § 30 Rn. 7).

Anderes gilt aber dann, wenn sich – wie hier – ein Ablehnungsberechtigter das Vorbringen des Selbstanzeigenden zu eigen macht und ihn deswegen ablehnt; dies eröffnet das Verfahren der §§ 25 bis 28 [X.]. Dementsprechend hat die [X.] mit der Entscheidung über den gegen die [X.] gerichteten Befangenheitsantrag zugleich über die Selbstanzeige der [X.] befunden (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Januar 2022 − 3 [X.], NStZ 2023, 558, 559; vgl. auch KK-[X.]/Heil, 9. Aufl., § 30 Rn. 7).

b) Die Verfahrensrüge ist in zulässiger Weise erhoben.

aa) Sie genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]; insbesondere teilt die Revision die wesentlichen Inhalte des [X.] vom 29. November 2022 und des Zurückweisungsbeschlusses vom selben Tag mit (vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. November 2005 – 2 [X.]; vom 2. April 2020 – 1 [X.], [X.], 815, 815 f.), zudem die Umstände, aus denen sich die Einhaltung der unverzüglichen Antragsstellung (§ 25 Abs. 1 Satz 2 [X.]) ergibt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 17. November 2015 − 4 [X.], [X.], 627; vom 7. Juni 2022 − 5 [X.]/21, NStZ 2023, 53) sowie die dienstliche Erklärung der abgelehnten [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 7. Dezember 1977 – 2 StR 486/77; vom 20. Juni 2007 – 1 [X.]; [X.], Beschlüsse vom 8. August 1995 – 1 [X.], [X.], 2; vom 12. Oktober 1999 – 1 [X.]; vgl. zum gegen einen Dolmetscher gerichteten Befangenheitsgesuch [X.], Urteil vom 11. März 2015 – 5 StR 578/14).

bb) [X.] steht § 339 [X.] nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Staatsanwaltschaft zwar die Verletzung von Rechtsnormen, die lediglich zugunsten des Angeklagten gegeben sind, nicht zu dessen Nachteil geltend machen; doch trifft das für die hier in Rede stehende Rechtsnorm (§ 24 [X.]) nicht zu.

(1) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich bislang allein mit der Frage befasst, ob die Gesetzesbestimmungen, nach denen ein [X.] von Gesetzes wegen an der Mitwirkung an der Entscheidung ausgeschlossen ist (§§ 22, 23 [X.]; § 338 Nr. 2 [X.]), lediglich zugunsten des Angeklagten im Sinne des § 339 [X.] gegeben sind und dies für § 22 [X.] verneint (vgl. RG, Urteil vom 19. Juni 1925 – [X.], [X.], 267, 267 f.; vgl. auch Löwe/[X.]/[X.], [X.], 26. Aufl., § 339 Rn. 5; KK-[X.]/[X.], 9. Aufl., § 339 Rn. 3; MüKo[X.]/[X.]/[X.], § 339 Rn. 4; SK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 339 Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 339 Rn. 5).

(2) Für die gesetzlichen Vorschriften, nach denen ein [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann (§ 24 Abs. 1 und 2, § 31 [X.]), gilt nichts Anderes. Diese Rechtsnormen dienen nicht allein den Verteidigungsbelangen des Angeklagten und damit nicht allein seinem Schutz, sondern bezwecken, das Gebot eines unabhängigen und unparteilichen [X.]s zu garantieren.

(a) Ob eine Vorschrift als eine solche im Sinne des § 339 [X.] anzusehen ist, bestimmt sich nach deren abstrakter Zweckbestimmung (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 1990 – 2 StR 44/90, [X.]St 37, 249, 250; Beschluss vom 24. Dezember 2021 – [X.], [X.]St 66, 309, 313). Die strafprozessualen Vorschriften über die Ausschließung (§§ 22, 23 [X.]) und Ablehnung (§ 24 [X.]) von [X.]n dienen dem Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung berufenen [X.] zu sichern (vgl. hierzu [X.], Beschlüsse vom 5. Oktober 1977 – 2 [X.], [X.]E 46, 34, 37; vom 24. März 2010 – 2 BvR 2092/09, NJW 2010, 2036 Rn. 14; vom 27. Januar 2023 – 2 BvR 1122/22, NStZ 2023, 627, 628 Rn. 25; vgl. auch [X.], Beschluss vom 2. Juni 2005 – 2 BvR 625/01, 2 [X.], [X.]K 5, 269; MüKo[X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 24 Rn. 1). Insoweit handelt es sich um allgemein übergeordnete Normen, welche die rechtsstaatlichen Grundlagen des Verfahrens gewährleisten (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Januar 1958 – [X.], [X.]St 11, 213, 214). Zwar geben die Vorschriften dem Einzelnen zugleich eine Garantie auf einen unabhängigen und unparteilichen [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Januar 2023 – 2 BvR 1122/22, NStZ 2023, 627, 628 Rn. 23 mwN; [X.], Beschluss vom 26. September 2023 – 5 StR 164/22, NJW 2023, 3442, 3443). Hieraus ergibt sich aber nichts Abweichendes. Der von den §§ 22 bis 24 [X.] ausgehende Schutz kann nicht auf den Schutz des Angeklagten reduziert werden (vgl. hierzu SK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 339 Rn. 7). Vielmehr sollen zugleich die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Januar 2023 – 2 BvR 1122/22, NStZ 2023, 627, 628 Rn. 22 mwN).

(b) In Ausübung ihrer Rolle als „Wächterin des Gesetzes“ (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 ua, [X.]E 133, 168, 219 Rn. 92 f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 3. November 2022 – 3 [X.], NStZ 2023, 306, 308 Rn. 16) hat auch die Staatsanwaltschaft die Aufgabe, für die Unabhängigkeit und Neutralität der Gerichte Sorge zu tragen. Die ihr zugewiesene Rolle zur Kontrolle dieser Garantien kommt [X.] bereits im Kreis der [X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.]) zum Ausdruck. Hiernach kann die Staatsanwaltschaft einen [X.] generell zur Sicherung der Neutralität des Gerichts wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen. Um ihrer „[X.]“ im Normengefüge der §§ 22 ff. [X.] gerecht werden zu können, bedarf es daher grundsätzlich und ungeachtet der Angriffsrichtung eines in der Tatsacheninstanz angebrachten [X.] seitens der Staatsanwaltschaft ihrer Befugnis, Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Entscheidung über Ablehnungsgesuche in der Revision zu rügen.

c) Der Zurückweisungsbeschluss hält rechtlicher Überprüfung am Maßstab der § 24 Abs. 2, § 31 Abs. 1 [X.] nicht stand. Das feststehende Verfahrensgeschehen, auf dessen Grundlage der Senat nach [X.] zu prüfen hat, ob das Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Januar 2018 – 1 [X.], Rn. 4; vom 18. Mai 2022 – 3 [X.], NStZ 2023, 168, 170 Rn. 47), ist geeignet, die Besorgnis der Befangenheit gegen die abgelehnte [X.] zu begründen.

aa) Die Ablehnung eines (Berufs-)[X.]s ist nach § 24 Abs. 2 [X.], der nach § 31 Abs. 1 [X.] für einen Schöffen entsprechend gilt, gerechtfertigt, wenn die ablehnende Staatsanwaltschaft bei verständiger Würdigung der ihr bekannten Umstände Grund zu der Besorgnis hat, dass der [X.] gegenüber dem rechtlich zu würdigenden Sachverhalt oder den daran Beteiligten nicht unvoreingenommen und unparteilich ist (vgl. allgemein zu § 24 [X.] [X.], Urteil vom 28. Januar 1998 – 3 [X.], [X.]St 44, 4, 7). Nicht erheblich ist, ob der abgelehnte [X.] tatsächlich befangen ist oder nicht (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 2004 – 1 [X.], [X.], 208, 209).

bb) Dabei ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass die §§ 22, 23 [X.] Ausschlussgründe aufgrund typisierter Verhältnisse oder Beziehungen erschöpfend regeln. Sie sind eng auszulegen und dürfen nicht dadurch erweitert werden, dass für bestimmte Fälle § 24 [X.] allgemein „zur Lückenfüllung“ herangezogen wird (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Juni 2016 – 2 [X.], Rn. 8; KK-[X.]/Heil, 9. Aufl., § 24 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 22 Rn. 3).

Grundsätzlich gilt daher, dass, soweit nicht die im Gesetz aufgeführten persönlichen Verhältnisse oder Beziehungen vorliegen, von der Fähigkeit des [X.]s auszugehen ist, sich von Befangenheit frei zu halten (vgl. Löwe/[X.]/[X.], [X.], 27. Aufl., § 24 Rn. 30; SSW-[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 24 [X.], Rn. 9). Gleichwohl vermögen persönliche Beziehungen des [X.]s zu Angeklagten, Verletzten oder Zeugen je nach Intensität und konkreter Sachlage die Besorgnis der Befangenheit zu begründen (vgl. KK-[X.]/Heil, 9. Aufl., § 24 Rn. 12). Sie lassen eine Ablehnung aber nur dann als begründet erscheinen, wenn eine besonders enge Beziehung vorliegt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 24 Rn. 11 („eng befreundet“); SK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 24 [X.] Rn. 18, 20; weitgehender wohl MüKo[X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 24 Rn. 28 („freundnachbarschaftliche Verhältnisse“ reichen teilweise aus)) oder ein besonderer Zusammenhang mit der Strafsache besteht, der besorgen lässt, dass der [X.] der Sache nicht mit der gebotenen Unvoreingenommenheit gegenübersteht (vgl. [X.] [X.]/[X.], [X.]., § 24 Rn. 10; SSW-[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 24 [X.], Rn. 9; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 24 Rn. 13; [X.]/[X.], JA 2020, 641, 646).

cc) Hiervon ausgehend ist es zunächst nicht zu beanstanden, dass das [X.] allein in der persönlichen Bekanntschaft der [X.] zum Angeklagten keinen Befangenheitsgrund gesehen hat. Es fehlt an einer persönlichen Beziehung mit der für die Begründung einer Besorgnis der Befangenheit erforderlichen Intensität zwischen den beiden Personen. So kam es bis zur Hauptverhandlung zu lediglich fünf oder sechs Begegnungen mit nur kurzen Unterhaltungen. Hinzu tritt, dass seit dem letzten persönlichen Kontakt mehr als drei Jahre vergangen sind und auch eine indirekte persönliche Beziehung zum Angeklagten aufgrund der – zwischenzeitlich beendeten – Partnerschaft zu der „Nichte“ der [X.] nicht (mehr) existiert.

dd) Allerdings hat es das [X.] versäumt, die persönlichen Beziehungen der [X.] in eine Gesamtschau einzuordnen, was hier zur Annahme der Besorgnis der Befangenheit führt.

Besondere Umstände ergeben sich vorliegend daraus, dass die fortbestehende persönliche Beziehung der [X.] zu ihrer „Nichte“, der ehemaligen Lebensgefährtin des Angeklagten, einen Zusammenhang zu der Strafsache aufweist. Diese war die Eigentümerin des für die Einfuhrtaten (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) genutzten Tatfahrzeugs. Zwar würde eine etwaige Verfahrensbeteiligung der „Nichte“ als Zeugin eine Besorgnis der Befangenheit noch nicht ohne weiteres begründen. Dem steht bei der anzunehmenden Schwägerschaft dritten Grades (§ 1590 BGB) die gesetzgeberische Wertung des § 22 Nr. 3 [X.] entgegen. Der durch den PKW als Tatmittel begründete enge Sachbezug zu der Strafsache berührt aber das Verhältnis der [X.] zum Angeklagten dergestalt, dass diese ein Interesse daran haben könnte, dass zwischen der Betäubungsmitteleinfuhr und ihrer „Nichte“ keine Verbindung hergestellt und diese nicht zu einer potentiell Tatbeteiligten wird und so, je nach Einlassung des Angeklagten, diesem wohlwollend oder ablehnend gegenüberzustehen.

Aus Sicht der ablehnenden Staatsanwaltschaft war damit bei verständiger Würdigung dieser Gesamtumstände die Besorgnis gerechtfertigt, der [X.] fehle die erforderliche Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit. Die zu einer möglichen Befangenheit unergiebige dienstliche Äußerung der [X.] vermag diese Wertung nicht auszuräumen, erschöpft sie sich doch allein darin, die Bekanntschaft zum Angeklagten zu bestätigen.

Der nach alledem gegebene absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 [X.] führt zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen.