Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.11.2010, Az. 3 StR 403/10

Das [X.] hat die Angeklagte wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 1 und 5 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.

Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet.

Nach den Feststellungen der Kammer hatte die Angeklagte bereits zu Beginn des Ermittlungsverfahrens umfassende Angaben zum Tatablauf gemacht, Mittäter benannt und auch ihre eigenen Tatbeiträge offen dargelegt, wodurch sie maßgeblich an der Überführung der zunächst nicht geständigen Mittäter mitgewirkt hat. Die geleistete Aufklärungshilfe hat das [X.] nach Verneinung der Annahme eines minder schweren Falles lediglich im Rahmen der konkreten Strafzumessung als allgemeinen Strafmilderungsgrund berücksichtigt.

Dies ist rechtsfehlerhaft; denn obwohl nach den getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO vorlagen, hat das [X.] nicht geprüft, ob die Strafe gemäß § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB zu mildern oder gar nach § 46b Abs. 1 Satz 4 StGB zu verfahren ist. Die [X.] hat demgemäß auch nicht bedacht, dass die Aufklärungshilfe in die Gesamtabwägung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB bejaht werden kann, nicht nur als allgemeiner strafmildernder Gesichtspunkt, sondern als vertypter Milderungsgrund einzustellen ist. Hierauf beruht das angefochtene Urteil. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das [X.] zu einem abweichenden Rechtsfolgenausspruch gelangt wäre, wenn es § 46b StGB in seine Erwägungen einbezogen hätte.

Die der Bildung der Strafe zugrunde liegenden Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden und werden daher von der Aufhebung nicht erfasst (§ 353 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.