Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2007, Az. 4 StR 544/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 1. März 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1.: bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2. und 3.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 1. März 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.]

als beisitzende [X.], Staatsanwalt

als Vertreter der [X.], Rechtsanwältin als Verteidigerin für den Angeklagten [X.], Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 3. Juli 2006, soweit es die Angeklagten [X.], [X.]und [X.] betrifft, im [X.] über den Verfall von Wertersatz mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: [X.] Das [X.] hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von Einzelfäl-len, den Angeklagten [X.] zusätzlich in einem Fall unter Mitführen einer Waffe und in Tateinheit mit gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr und mit uner-laubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe, zu jeweils mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Zugleich hat es - neben weiteren Maßregeln nach §§ 64, 69 a StGB - bei den Angeklagten [X.] und [X.] sichergestell-te Geldbeträge in Höhe von 7.010 • ([X.]) und 7.000 • ([X.] ) für verfal-len erklärt sowie gegen alle drei Angeklagten den Verfall von Wertersatz ange-ordnet, und zwar gegen den Angeklagten [X.] in Höhe von 19.500 •, gegen den Angeklagten [X.]in Höhe von 4.000 • und gegen den Angeklagten [X.] in Höhe von 3.000 •. Darüber hinaus wurden die vom Angeklagten [X.] verwen-1 - 4 - dete Schusswaffe und die bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel eingezo-gen. Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. [X.], 270; [X.] 49. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf die Aussprüche über den Wertersatzverfall beschränkten Revisionen rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel [X.] sich als begründet. I[X.] 1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte [X.] in insgesamt zwölf Fällen von diversen Lieferanten Betäubungsmittel (Heroin) in [X.] von 100 bis zu 400 g, die er nach Streckung, zumeist gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten [X.], gewinnbringend weiterveräußerte. Soweit [X.] beteiligt war, teilte er sich den erzielten Gewinn hälftig mit diesem. Abnehmer des Ange-klagten [X.] waren die Angeklagten [X.]und [X.], die ihrerseits überwiegend die Drogen mit Gewinn an Endkonsumenten weiterverkauften. Bei ihrer Festnahme führte der Angeklagte [X.]Geldscheine im Gesamtwert von 7.010 • und der Angeklagte [X.] solche im Gesamtwert von 7.000 • bei sich, die aus den Drogenverkäufen stammten. Der Verbleib der übrigen von den [X.] aus den [X.] erlangten Geldscheine konnte nicht geklärt werden. 2 2. a) Im Ansatz zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass die von den Angeklagten aus den [X.] erzielten Erlöse, soweit die Anordnung des Verfalls nach § 73 StGB an den unmittelbar aus den Drogenverkäufen erlangten Geldscheinen aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich war, dem Wertersatzverfall gemäß § 73 a StGB unterliegen. Bei 3 - 5 - der Bemessung der Höhe des [X.] hat es sodann im Weiteren ausgeführt: Der Angeklagte [X.] habe aus den [X.] zwar insgesamt 92.500 • erlangt. Hiervon seien ihm jedoch nach Abzug der gezahl-ten Einkaufspreise und der an [X.]
abgeführten Gewinnbeteiligungen nicht mehr als 19.500 • verblieben. Gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB werde daher die Anordnung des [X.] auf einen Geldbetrag in dieser Höhe be-schränkt, —auch wenn der Angeklagte [X.] zusammen mit seiner Mutter Mitei-gentümer des mit einer Grundschuld ... belasteten Grundstücks in [X.] – istfi. Bei dem Angeklagten E. , bei welchem bereits ein Geldbetrag von 7.010 • für verfallen erklärt worden sei, werde der Wertersatzverfall nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB auf 4.000 • beschränkt, da die Kammer sich sicher sei, dass ihm nach Abzug der von ihm geleisteten [X.] nicht mehr als dieser Betrag verblieben sei. Hierbei sei auch berücksichtigt worden, dass der Angeklagte einen Teil des Erlöses zur Finanzierung der eigenen Drogen-sucht eingesetzt habe. Mit ähnlichen Erwägungen hat das [X.] schließ-lich auch gegen den Angeklagten [X.] den Ersatz des [X.] auf 3.000 • beschränkt, wobei es bei diesem Angeklagten ein Fünftel der auf ihn entfallenen Verkaufsmengen zum Abzug gebracht hat, da dies der Menge [X.], die er nach seiner Einlassung für den eigenen [X.] habe. 4 b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 5 aa) Sie lassen bereits besorgen, dass das [X.] bei der Bewer-tung des aus der Tat —[X.]fi im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB das Wesen des Bruttoprinzips verkannt hat. Danach unterliegt nicht nur der Gewinn, 6 - 6 - sondern grundsätzlich alles, was der Täter aus der Tat erhalten hat, dem [X.]. Bei der Berechnung des aus einem Drogenverkauf [X.] ist deshalb vom gesamten Erlös ohne Abzug des Einkaufspreises und sonstiger Aufwen-dungen auszugehen (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 47, 369, 370; [X.]/[X.] StGB 54. Aufl. § 73 Rdn. 7 jeweils m.N.). bb) Aber auch die Erwägungen des [X.]s zu § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB, auf dessen Regelung sich das [X.] ersichtlich stützt, kann die Anordnung des Verfalls nur unterbleiben, soweit das [X.]e oder dessen Wert in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Das [X.] hätte daher in einem ersten Schritt zunächst - gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 73 b StGB) - feststellen müssen, was die Angeklag-ten aus ihren Straftaten erlangt haben. Hierzu enthält das Urteil, wie die Be-schwerdeführerin zu Recht rügt, in Bezug auf die Angeklagten [X.] und [X.] keine konkreten Angaben. In einem zweiten Schritt hätte sodann geprüft werden müssen, ob die Angeklagten entreichert sind oder aber das [X.]e noch in ihrem Vermögen vorhanden ist (vgl. [X.], 7, 8; BGHR StGB § 73 c Härte 10 m.w.N.). Hierzu hätte es näherer Darlegung ihrer Vermö-gensverhältnisse bedurft; denn eine Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB scheidet regelmäßig aus, wenn der Angeklagte noch über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag zurück-bleibt (BGHR StGB § 73 c Wert 2 = [X.], 480). Verfügt der Täter über Vermögen, liegt es nahe, dass der Wert des [X.] in diesem noch vorhan-den ist, es sei denn, es stünde zweifelsfrei fest, dass ein Vermögenswert ohne jeden denkbaren Bezug mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40, 42/43). Auch insoweit fehlt es hinsichtlich der Angeklagten [X.]und [X.] an jeglichen Feststellungen. In Bezug auf den Angeklagten [X.] , 7 - 7 - zu dessen Vermögensverhältnissen das Urteil nur mitteilt, dass er Miteigentü-mer eines mit einer Grundschuld belasteten Wohngrundstücks ist, hätte das [X.] dessen Nettowert feststellen und [X.] sofern ein Ausnahmefall im Sinne der Senatsentscheidung in BGHSt 48, 40 nicht gegeben ist - davon [X.] jedenfalls den Wert des Miteigentumsanteils als vorhandenes Vermö-gen berücksichtigen müssen. 3. Die Sache bedarf daher zur Frage des [X.] der erneuten Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird dabei folgendes zu bedenken haben: [X.] im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist nur das, worüber der Täter oder Teilnehmer auch tatsächlich Verfügungsgewalt erlangt hat. Bei mehreren Tatbeteiligten - wie hier - genügt jedoch die Erlangung einer (faktischen) wirtschaftlichen Mitverfügungsgewalt (vgl. [X.], 198, 199; [X.], 409, 411; 2006, 449, 450). Die aus der Straftat erlang-ten Betäubungsmittel als solche unterliegen nicht dem Verfall, sondern als Be-ziehungsgegenstände der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG (Senat, [X.] vom 8. November 2001 - 4 [X.]; [X.], 118, 119; [X.], Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren, S. 25). Damit scheidet insoweit auch die ersatzweise Anordnung des [X.] nach § 73 a StGB aus, die nur an Stelle des Verfalls in Betracht kommt (Senat aaO). 8 - 8 - Das [X.] hat daher auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen in Bezug auf den Angeklagten [X.] bei der Berechnung des [X.] im Ergebnis zu Recht den Wert der von ihm aus den Einkaufsmengen kon-sumierten Drogen außer Ansatz gelassen. Tepperwien [X.] [X.] [X.] [X.]