Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2000, Az. 5 StR 30/00

[X.] DES [X.]/00URTEILvom 7. März 2000in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u. a.[X.] 2 [X.] des [X.] hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 6. und 7. März 2000 in der Sitzung vom 7. März 2000, an der teil-genommen haben:Vorsitzende Richterin [X.],[X.],[X.],Richterin [X.],[X.] Raumals beisitzende Richter,[X.] Vertreter der [X.],Rechtsanwältin [X.]als Verteidigerin des Angeklagten,Rechtsanwältin [X.]als Vertreterin der Nebenklägerin,[X.] Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,[X.] 3 [X.] für Recht erkannt:Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil [X.] vom 27. Juli 1999 im Strafausspruch [X.] zugehörigen Feststellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.] sowie die notwendigen Auslagen der Neben-klägerin, an eine andere Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.[X.] Von Rechts wegen [X.]G r ü n d eDas [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in [X.] mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe vonzwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.Die hiergegen zuungunsten des Angeklagten eingelegte [X.] auf den [X.] beschränkte [X.] Revision der Staatsanwaltschaft hat in [X.] Erfolg.I.1. Nach den Feststellungen des [X.] hat der Angeklagte inder Nacht vom 24. zum 25. Februar 1998 gegen vier Uhr die [X.] dem Lokal —[X.] in [X.] angesprochen. Er lud sie zu einem gemein-samen Besuch einer Diskothek ein, was die Nebenklägerin auch annahm. Da[X.] 4 [X.]der Angeklagte vor der Fahrt zu der Diskothek noch etwas aus seiner in [X.] liegenden Wohnung holen wollte, gingen sie zunächst dorthin. Die [X.], die erst vor dem Haus warten wollte, ließ sich dabei vom Ange-klagten in seine Wohnung bitten und stand dort im Flur, während der Ange-klagte sich in einem [X.] aufhielt. Nun entschloß sich [X.] [X.] entgegen ihrer zunächst dem Angeklagten gegebenen Zu-sage [X.], nicht mehr in die Diskothek, sondern nach Hause zu gehen. Als [X.] dem Angeklagten mitteilte, fiel dieser aus Wut über sie her, drückte siegewaltsam zu Boden und schlug mit dem Absatz eines in der Nähe [X.], den er ergriffen hatte, auf die Nebenklägerin ein. [X.] öffnete ihre Jacke, Bluse sowie ihre Hose und drang mit seinemerigierten Geschlechtsteil kurz in ihre Scheide ein. Die Nebenklägerin, [X.] mit dem ihr körperlich überlegenen Angeklagten kämpfte, redetenunmehr beruhigend auf diesen ein. Es gelang ihr dabei, sich ein Stück [X.] hin zu bewegen, diese zu öffnen und ein- bis zweimal laut umHilfe zu rufen. Der hierdurch in noch stärkeren Zorn versetzte [X.] daraufhin die Nebenklägerin am Haaransatz über der [X.] und schlugsie mit dem Kopf heftig gegen die Wand oder einen anderen festen Gegen-stand. Schließlich drückte er mit seiner Hand links und rechts gegen [X.], so daß die Nebenklägerin Mühe hatte, Luft zu holen und den Kopf nichtmehr ohne Schmerzen zu drehen vermochte. Der Angeklagte setzte sich aufihre Schultern und erzwang dann den Oralverkehr, den er bis zum Samener-guß durchführte, wobei er in das Gesicht und den Mund ejakulierte. [X.] gelang es der Nebenklägerin zu fliehen.Die Nebenklägerin erlitt Schwellungen im Bereich des Kopfes und desGesäßes. In Folge der Tat litt sie längere [X.] unter Kopfschmerzen und De-pressionen. Nach einem Selbstmordversuch, für den das Tatgeschehen mit-ursächlich war, befindet sie sich noch in therapeutischer Behandlung.2. Das [X.] ist im Rahmen der Strafzumessung von der An-wendung des § 177 StGB n.F. als milderem Recht (§ 2 Abs. 3 StGB) ausge-[X.] 5 [X.]gangen. Es liege zwar der [X.] des § 177Abs. 4 StGB n.F. vor, trotz vollzogenem Vaginal- und Oralverkehr sei [X.] minder schwerer Fall gegeben, weil der nicht vorbestrafte [X.] (1,73 ) gewesen sei, die Geschädigte sich leichtfertig verhaltenhabe, indem sie wenigstens objektiv in dem Angeklagten Hoffnungen ge-weckt habe, der Angeklagte geständig gewesen sei und sich im [X.] zu einer [X.] in Höhe von 10.000,-- [X.] habe. Innerhalb des sich nach § 177 Abs. 5 zweiter Halbsatz StGB n.F.ergebenden Strafrahmens von einem bis zu zehn Jahren sei die [X.] Freiheitsstrafe von zwei Jahren angemessen, die zur Bewährung aus-gesetzt werden könne.II.Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.1. Das [X.] hat allerdings zu Recht das [X.] § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. (in der seit 1. April 1998 geltenden [X.]) angenommen. Der vom [X.] Schlaginstrument eingesetzte Cowboystiefel stellt ein gefährliches Werk-zeug im Sinne dieser Vorschrift dar (vgl. [X.], 2915, 2916).2. Die Bestimmung des Strafrahmens durch das [X.] und dieStrafzumessung begegnen jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken,weil die Bedeutung des [X.] nach § 177 Abs. 2 Satz 2Nr. 1 StGB n.F. weder im Rahmen der Bestimmung des Strafrahmens nach§ 177 Abs. 5 StGB n.F. noch bei der konkreten Strafzumessung bedachtwurde.a) Das Vorliegen dieses [X.] schließt die Annahme einesminder schweren Falles nach § 177 Abs. 5 zweiter Halbsatz StGB n.F. nichtgrundsätzlich aus (so aber wohl [X.][X.], StGB, 49. Aufl. § 177[X.] 6 [X.]Rdn. 35), wird aber vielfach der Annahme eines minder schweren Falles [X.].Für die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall angenommen wer-den kann, ist [X.] wie sonst auch nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs [X.] maßgebend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller sub-jektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöhn-lich vorhandenen Fälle so sehr abweicht, daß die Anwendung des Ausnah-mestrafrahmens geboten erscheint ([X.]R StGB § 177 Abs. 2[X.] Strafrahmenwahl 1, 5, 6, 8, 10). Dabei ist als tatbezogener Umstand auchdie Verwirklichung eines [X.] als schulderschwerender Gesichts-punkt in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen ([X.], Beschluß vom12. Januar 2000 [X.] 3 StR 363/99 [X.]). Der in dem [X.] benannteStrafschärfungsgrund kann aber dennoch durch strafmildernde Gesichts-punkte in einer Weise überlagert werden, daß die Annahme eines minderschweren Falles möglich bleibt. Der [X.] des Absatzes 4der Neufassung des § 177 StGB knüpft an der Verwirklichung des Grundtat-bestandes des Absatzes 1 an, der durch ein besonders gefährliches undbrutales Vorgehen des [X.] sein Gepräge erlangt. Deshalb kann im Zu-sammenhang mit weiteren Milderungsgründen, wenn etwa die Gewaltkom-ponente vom Durchschnitt der vorkommenden Fälle erheblich abweicht, [X.] eines minder schweren Falles auch dann gerechtfertigt sein, wenndie im [X.] des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB n.F. vorausgesetztebesondere Intensität der erzwungenen sexuellen Handlung erreicht ist.Soweit der Tatrichter im Falle der Verwirklichung des [X.] des Absatzes 4 einen minder schweren Fall im Sinne [X.] 5 annehmen will, hat er, wenn ein [X.] nach Absatz 2 ge-geben ist, besonders darauf Bedacht zu nehmen, daß Absatz 2 einenschärferen Strafrahmen als Absatz 5 zweiter Halbsatz vorsieht. Andernfallsentstünde nämlich ein Wertungswiderspruch, weil derjenige Täter, der zu-sätzlich noch einen [X.] erfüllt, im Falle der Verwirkli-[X.] 7 [X.]chung eines [X.]es günstiger gestellt wäre als derjenige Täter, derkein [X.] verwirkt hat. Bei dem [X.] des § 177Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB n.F. liegt die Rechtfertigung für die regelmäßig er-höhte Strafe in der besonderen Schwere der erzwungenen sexuellen Hand-lung, während der [X.] des Absatzes 4 eine Vergewalti-gung nicht voraussetzt.b) Wählt der Tatrichter danach den Strafrahmen des Absatzes 5, [X.] er die Untergrenze des § 177 Abs. 2 StGB n.F. zu beachten, wenn dieserStrafrahmen ohne das Vorliegen der Qualifikation des Absatzes 4 gegebenwäre. Mit diesem systematischen Zusammenhang hat sich das [X.]nicht auseinandergesetzt. Aufgrund des im vorliegenden Fall vollzogenenVaginal- und [X.] war das [X.] des § 177 Abs. 2 Satz 2Nr. 1 StGB n.F. (zweifach) erfüllt. Im Hinblick auf das Gewicht der erzwunge-nen sexuellen Handlungen sind keine schuldmindernden Umstände erkenn-bar, die eine Abweichung von der in Absatz 2 vorgesehenen Strafuntergren-ze rechtfertigen könnten.3. Auch bei der Anwendung des älteren Rechts (in der Fassung [X.]) wäre eine Unterschreitung des durch das Vorliegen eines Re-gelbeispiels (§ 177 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB a.F.) ausgelösten Strafrahmens[X.] wie sie der Tatrichter hier für vertretbar erachtet hat [X.] rechtsfehlerhaft. In-[X.] 8 [X.]soweit verbietet es sich aufgrund des [X.] ebenfalls, ausnahmsweisevon der Anwendung des Strafrahmens nach § 177 Abs. 3 StGB a.F. abzuse-hen.[X.] Basdorf NackTepperwien Raum