Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.12.2016, Az. 4 StR 360/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:221216U4STR360.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
4
StR
360/16

vom
22. Dezember
2016
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 22.
Dezember
2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Cierniak,
[X.],
Dr. Paul,

als beisitzende [X.],

Staatsanwältin
beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin
des [X.]s,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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Auf
die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 12. April 2016 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

[X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter [X.] einer [X.] und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hierge-gen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge gestützten, vom [X.] vertretenen Revision, mit der sie nur den Straf-ausspruch angreift. Die Revision hat Erfolg.
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I.
1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen:

.

bewohnten Einfamilienhauses zur Cannabisaufzucht zu nutzen. Der Angeklagte willigte ein, um seine Schulden zu reduzieren und seine Drogensucht finanzie-.

eigenständig aufziehen sollte. Er stellte ihm dafür 10.000 bis 15.000

s-sicht. Am 27.
Dezember 2015 wurde das Haus des Angeklagten durchsucht,
und die Pflanzen wurden sichergestellt. Die Pflanzenteile hatten ein Gewicht von 2,3 kg und einen Wirkstoffgehalt von 1,28
% Tetrahydrocannabinol
(THC) entsprechend 29,4
g. Dem Angeklagten war klar, dass es sich angesichts der Anzahl der Pflanzen um eine erhebliche Menge Betäubungsmittel handelte. Im Eingangsbereich seines Hauses verwahrte er eine Schreckschusspistole, die mit fünf [X.] geladen war, und direkt daneben weitere Muni-tion, um sich vor Gefährdungen bei der Aufzucht und der sich im [X.] er-gebenden Geschäfte zu schützen. Ihm war bewusst, dass er jederzeit Zugriff auf die funktionstüchtige Schusswaffe hatte.
2. [X.] hat das Verhalten des Angeklagten als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter [X.] einer Schusswaffe bewertet. Sie hat einen minder schweren Fall im Sinne von §
30a Abs.
3 BtMG angenommen, weil die Schreckschusswaffe weniger gefährlich sei als eine scharfe Schusswaffe. Sie hat weiter zu Gunsten des [X.] u. a. gewertet, dass Cannabis lediglich eine weiche Droge ist und 2
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dass die nicht geringe Menge an THC lediglich um das Dreifache überschritten
wurde.
3. Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Annahme eines minder schweren Falles und die konkrete Strafzumessung.
II.
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Straf-ausspruch beschränkt. Zwar hat die Generalstaatsanwaltschaft in [X.] die Revision ausdrücklich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Gegen-stand der Revisionsbegründung ist allerdings lediglich der Strafausspruch; zu der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt verhält sie sich nicht. Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 [X.] ist dem zu entneh-men, dass die Unterbringungsanordnung nicht angegriffen werden soll.
III.
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
Der [X.] hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass die
Strafkammer für den angewendeten §
30a Abs.
3 BtMG einen falschen Strafrahmen zugrunde gelegt hat ([X.]). Dieser beträgt in der seit dem 23.
Juli 2009 geltenden Fassung des Gesetzes nicht sechs Monate bis fünf
Jahre, sondern sechs Monate bis zehn
Jahre Freiheitsstrafe. Auch hat das [X.] die mögliche Sperrwirkung des Strafrahmens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §
29a 5
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Abs.
1 Nr.
2 BtMG mit einer Mindeststrafe von einem Jahr nicht erkennbar be-dacht. Dies allein ließe aber noch nicht besorgen, dass die verhängte Strafe zu Gunsten des Angeklagten von dem Fehler beeinflusst worden ist.
Das [X.] ist jedoch auch von einem zu geringen Schuldumfang ausgegangen, indem es beim Wirkstoffgehalt auf das

lediglich

Dreifache der nicht geringen Menge an Wirkstoffgehalt in den sichergestellten [X.] abgestellt hat. Bei einem auf spätere Veräußerung zielenden Anbau von Cannabispflanzen ist für die Abgrenzung des Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln vom Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge die Menge maßgeblich, die mit der bereits begonnenen Aufzucht der Pflanzen letzt-lich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll ([X.], Urteile vom 20.
Dezember 2012

3 [X.], [X.]St 58, 99; vom 6. November 2013

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StR 302/13 Rn. 9 f.). Entsprechend ist auch für den Schuldumfang bei der Strafzumessung die Menge an Wirkstoff maßgeblich, die mit dem Anbau letzt-lich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll. Fehlen Referenzwerte aus einem früheren Anbau, muss die zu erwartende Ertragsmenge

gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe

geschätzt werden (vgl. [X.]/9
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Goldhausen, [X.], 384, 386). Hieran ist die neu zur Entscheidung [X.] weder durch die Rechtskraft des Schuldspruchs noch durch die Bindungswirkung nicht aufgehobener Feststellungen gehindert.
Sost-Scheible

Roggenbuck

Cierniak

Feilcke

Paul