Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2011, Az. 3 StR 420/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 420/10 vom 20. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Begünstigung - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 20. Januar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 11. Mai 2010 im Schuldspruch da-hin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Begünstigung zu der Frei-heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, führt auf die Sachrüge zu der aus der [X.] ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 Der Schuldspruch hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des [X.]s hat sich der Angeklagte als Gehilfe an der [X.] - 3 - tat beteiligt, so dass er nicht wegen Begünstigung bestraft werden kann (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB). Im Einzelnen: 1. Nach den Feststellungen des [X.]s hatte sich der rechtskräftig wegen Betrugs verurteilte Haupttäter

[X.]dazu entschlossen, rechtswidrige Einkünfte zum Nachteil des Telefonnetzanbieters [X.]. Dazu veranlasste er einen Mittäter, unter Verwendung falscher Personalien die Firma [X.]zu gründen, die sodann im März 2004 mit der [X.]einen sog. "[X.]" über einen lediglich geringfügigen Bezug von Telefonnetzkapazitäten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 • abschloss. Wie [X.]von Anfang an beabsichtigte, sollte zu einem späteren Zeitpunkt mit technischer Hilfe eines eingeweihten Mitarbeiters von [X.]der Bezug von Telefonnetzkapazitäten innerhalb kurzer Zeit deutlich über den ver-traglich vereinbarten Umfang hinaus erhöht und die so (vertragswidrig) erlang-ten Netzkapazitäten - noch bevor die M. dies durch Sperrung des Zugangs verhindern konnte - über die von [X.]beherrschte Firma [X.]an andere Telekommunikationsanbieter veräußert werden. Die Forderungen der M. woll-te [X.]nicht erfüllen; die mit dem Verkauf der erhöhten Netzkapazitäten er-zielten Erlöse sollten vielmehr in vollem Umfang ihm zufließen. 3 a) Der Angeklagte erklärte sich in der Folgezeit, jedenfalls vor April 2005, damit einverstanden, dass zur Verschleierung der Verbindung zwischen [X.]

und [X.]eine weitere Schnittstelle der vom Angeklagten beherrschten Firma [X.]zwischen denjenigen von [X.]und [X.]eingerichtet und - um dem Haupttäter die aus der Veräußerung der [X.] finanziellen Vorteile (endgültig) zu verschaffen - Scheinrechnungen von [X.]an [X.]und von [X.]an [X.]gestellt sowie die bei [X.]daraufhin eingehenden Gelder an [X.]weitergeleitet werden. Als Entgelt für 4 - 4 - diese Tätigkeiten sollte der Angeklagte einen Anteil in Höhe von 2,3% der Rechnungsbeträge erhalten. Ohne nähere Hintergründe und Einzelheiten des Vorgehens zu kennen, ging der Angeklagte zutreffend davon aus, dass durch die Einbindung der [X.]der tatsächliche Weg der Weiterleitung der [X.] sowie die Zahlungswege verschleiert werden sollten, um die Rückverfolgung zu [X.]zu erschweren und es dieser zu ermöglichen, die Kapazitäten zu verwerten, ohne von M. in Anspruch genommen zu werden. Dabei hielt der Angeklagte es jedenfalls für wahrscheinlich, dass der [X.] durch täuschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme zur Freigabe der [X.] veranlasst und dass das hierfür zu [X.] Entgelt nicht bezahlt werden würde. b) Ab April 2005 wurde sodann plangemäß der Bezug von [X.] mit Hilfe eines beteiligten Mitarbeiters von M. deutlich erhöht, so dass [X.] im April 2005 Telefonnetzkapazitäten im Gegenwert von 652.562 •, im Mai 2005 von 820.243 • und vom 1. bis 24. Juni 2005 von 830.119 • (gesamt: 2.302.924 •) bezog. Der durch das Forderungsmanagement von M. deswegen gestellten Forderung weiterer Sicherheiten kam [X.]durch die Übersendung zweier gefälschter Bürgschaften am 22. April 2005 in Höhe von 200.000 • und am 19. Mai 2005 in Höhe von 600.000 • zum Schein nach, wes-halb [X.][X.] zunächst davon absah, den weiterhin erhöhten Bezug von [X.] zu unterbinden. Erst als das Forderungsmana-gement von M. erkannte, dass die Bürgschaften gefälscht waren, beendete es am 24. Juni 2005 die Bezugsmöglichkeit von Netzkapazitäten durch [X.]. 5 Die abgerufenen [X.] gab der Angeklagte über die - mit seiner Kenntnis und Billigung eingerichtete - Schnittstelle der [X.]an die [X.] [X.]weiter, die sie an andere Telekommunikationsanbieter ver-äußerte. 6 - 5 - Die vom Angeklagten in diesem Zusammenhang plangemäß erstellten [X.] der [X.]an [X.]in Höhe von 451.334,93 • für April 2005, von 651.816,98 • für Mai 2005 und von 613.434,57 • für Juni 2005 wurden von [X.]beglichen. Diese Geldbeträge wurden vom Angeklagten bzw. von [X.] Mitarbeitern aber nicht an [X.]

- und sodann an M. - , sondern - wie-derum tatplangemäß - ausschließlich an [X.]weitergeleitet. c) Das [X.] hat das Geschehen als gemeinschaftlichen Betrug des [X.]und seiner Mittäter zum Nachteil von M. gewürdigt. Dem [X.] folgend, Netzkapazitäten zu erlangen und die [X.] nach einer Anlaufzeit schuldig zu bleiben, hätten die Vortäter die [X.]über die Absicht getäuscht, nur Netzkapazitäten im vereinbarten Umfang [X.] und die erhaltenen Leistungen auch zu bezahlen. Eine weitere - für einen Teil der empfangenen Leistungen ursächliche - Täuschungshandlung habe in der Vorlage der gefälschten [X.] bei dem [X.] gelegen. Hierdurch sei diese veranlasst worden, die Möglich-keit der Inanspruchnahme der Netzkapazitäten nicht unverzüglich zu beenden. Dadurch sei der M. ein Vermögensschaden in Höhe von 2.302.924 • entstan-den. 7 Die Mitwirkung des Angeklagten hat das [X.] als Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) gewürdigt. Als Tathandlung sah die [X.] die Zu-sage, mit der zwischengeschalteten [X.]

als "Puffer" zur Verfügung zu ste-hen, das Einverständnis mit der Weiterleitung der Netzkapazitäten über eine Schnittstelle der [X.]sowie die Erstellung der Rechnungen an. § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB stehe einer Bestrafung wegen Begünstigung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte mangels eines hinreichend bestimmten [X.]es in Bezug auf die Haupttat nicht der Beihilfe zum Betrug schuldig gemacht habe. 8 - 6 - 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 9 a) Im Ergebnis zutreffend geht das [X.] allerdings von einem Be-trug als Vor- bzw. Haupttat aus, da jedenfalls die Entscheidung der [X.] , den weiteren Bezug von [X.] ab dem 22. April 2005 nicht zu unterbinden, eine durch die Übersendung der gefälschten [X.] veranlasste, irrtumsbedingte Vermögensverfügung auf Seiten der Geschädigten darstellt. 10 Rechtsfehlerfrei bejaht das [X.] auch den objektiven Gehilfenbei-trag des Angeklagten, nämlich die zusagegemäße Weiterleitung von Telefonka-pazitäten von [X.]an [X.]sowie das planmäßige Erstellen von [X.] im Namen der Firma [X.]an [X.]. Dass das [X.] auch die Weiterleitung der aus der Veräußerung von [X.] erzielten Erlöse von [X.]über [X.]an [X.]festgestellt und als Teil der [X.] gewürdigt hat, obwohl dieses [X.] vom [X.] nicht umfasst war, schadet im Ergebnis nicht; denn die vom [X.] bezeichneten Teile des Geschehens stellen einen für die Bejahung eines Beihilfebeitrages ausreichenden Anknüpfungspunkt dar. 11 b) Allerdings überspannt das [X.] die an den [X.] zu stellenden Anforderungen, so dass es zu Unrecht eine Beihilfe des Angeklagten zum Betrug verneint hat. Im Einzelnen: 12 aa) In subjektiver Hinsicht genügt für eine Strafbarkeit als Gehilfe beding-ter Vorsatz, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesent-lichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrich-tung, zumindest für möglich halten und billigen ([X.], Urteil vom 12. September 1984 - 3 StR 245/84, [X.] 1985, 100; [X.], StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 9b [X.] - 7 - weils mwN). Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben ([X.], Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, [X.]R StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7). [X.]) Danach sind hier die Voraussetzungen für das Vorliegen des Gehil-fenvorsatzes festgestellt. Der Angeklagte hielt es für wahrscheinlich, dass der Leistungserbringer (M. ) durch täuschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme ohne Bezahlung des hierfür zu entrichtenden Entgelts zur Frei-gabe von [X.] veranlasst werden sollte. Er billigte dies und war sich auch bewusst, dass es mit Hilfe seines Beitrags zur Vollendung des Delikts der Haupttäter kommen wird. Dass der Angeklagte auch eine andere, ebenfalls strafbare Erlangung der [X.] für möglich hielt, steht einer Straf-barkeit wegen Beihilfe zum Betrug nicht entgegen; selbst eine ausschließlich andere rechtliche Einordnung der Haupttat - etwa als Untreue - wäre unschäd-lich, sofern es sich nicht um eine grundsätzlich andere Tat handelt ([X.], Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, [X.]R StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7; [X.], Urteil vom 12. November 1957 - 5 StR 505/57, [X.]St 11, 66, 67). 14 c) Da sich der Angeklagte wegen der Beteiligung an der Vortat des [X.] durch [X.]und dessen Mittäter strafbar gemacht hat, scheidet eine Bestrafung wegen Begünstigung (schon) von Gesetzes wegen aus (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB). 15 3. Ungeachtet dessen begegnet der Schuldspruch aber auch sonst recht-lichen Bedenken. 16 - 8 - a) Soweit das [X.] in Bezug auf die durch die Begünstigungs-handlungen zu sichernden Vorteile auf die Weiterleitung der [X.] abstellt, diente diese dazu, den Haupttäter überhaupt erst in den Besitz der [X.] zu bringen. Damit handelte der Angeklagte aber nicht in der von § 257 Abs. 1 StGB geforderten Absicht, dem Vortäter den bereits erlangten Vorteil vor dem Zugriff des Geschädigten oder des Staates zu sichern, da es hierzu erfor-derlich ist, dass der Vorteil im Augenblick der Hilfeleistung - bereits oder noch - beim Vortäter vorhanden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16. November 1993 - 3 StR 458/93, [X.], 187; [X.], 3. Aufl., § 257 Rn. 17 mwN). 17 b) Soweit das [X.] daneben als Begünstigungshandlungen des Angeklagten auf die Erstellung der Scheinrechnungen sowie die Entgegennah-me und Weiterleitung von Zahlungen abhebt, diente dies dem Ziel, dem Haupt-täter das von der Firma [X.]durch die Veräußerung der [X.] erlöste Geld zu verschaffen. Diese Vorteile rührten indes nicht mehr unmittelbar aus der rechtswidrigen Vortat her, sondern stellten lediglich ein durch Veräuße-rung erzieltes, gegenüber dem ursprünglich [X.] nicht stoffgleiches Surro-gat dar, dessen Sicherung nicht vom Schutzzweck des § 257 Abs. 1 StGB er-fasst ist ([X.], Beschluss vom 29. April 2008 - 4 [X.], [X.], 516; Urteil vom 27. August 1986 - 3 StR 256/86, [X.], 22; [X.]S - [X.]/[X.], StGB, 28. Aufl., § 257 Rn. 18; [X.] in [X.], § 257 Rn. 11). 18 4. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer anderen rechtlichen Be-wertung der Tat des Angeklagten führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil 19 - 9 - der Angeklagte bereits vom [X.] darauf hingewiesen worden ist, dass seine Tat als Beihilfe zum Betrug zu bewerten sein könnte. 5. Der Strafausspruch bleibt hiervon unberührt. Zwar führt die Änderung des Schuldspruchs zu einer Reduzierung der Obergrenze des zur Verfügung stehenden Strafrahmens von fünf Jahren bei der Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) auf drei Jahre und neun Monate bei der Beihilfe zum Betrug (§ 263 Abs. 1, § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB). Da sich die Kammer bei der Strafzu-messung an der unteren Grenze des Strafrahmens orientiert hat und das Ge-samtunrecht der Beihilfe zum Betrug im Vergleich zur Begünstigung jedenfalls nicht niedriger ist, kann der Senat indes ausschließen, dass das [X.] auf eine mildere Strafe erkannt hätte. 20 [X.]von [X.][X.]