Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2012, Az. I ZB 89/11

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

BES[X.]HLUSS
I [X.]
vom

2. Oktober 2012

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung Nr.
30
2008
070
717.8

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 5
a)
Die Schutzhindernisse nach §
8 Abs.
2 Nr.
4 bis 10 [X.] gelten entspre-chend für Marken kraft Verkehrsgeltung (§
4 Nr.
2 [X.]).
b)
Für die Beurteilung, ob eine Marke gegen die guten Sitten im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] verstößt, kommt es nicht nur auf die Sicht der
Ver-kehrskreise an, an die sich die mit der Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen richten, sondern auch auf die Anschauung der Teile des Publikums, die dem Zeichen im Alltag begegnen. Maßstab für die Beurteilung des [X.] ist eine normal
tolerante und durchschnittlich sensible Sichtweise der maßgeblichen Verkehrskreise.
c)
Die Wortfolge "[X.]" verstößt gegen die guten Sitten im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.].
[X.], Beschluss vom 2. Oktober 2012 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 2. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert und Dr.
Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Anmelders gegen den Beschluss des 27.
Senats ([X.]) des [X.] vom 20.
September 2011 wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000

festgesetzt.

Gründe:

[X.] Der Anmelder hat beim Deutschen Patent-
und Markenamt die Eintra-gung der WoBild-Marke

1
-
3
-
für die folgenden Waren und Dienstleistungen beantragt:

Klasse
16
Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, insbesondere Aufkleber, Stickers (Papeterie-waren), Druckereierzeugnisse;

Klasse
25
Bekleidungsstücke, Schuhwaren; Kopfbedeckungen;

Klasse
41
Unterhaltung
sowie sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbesondere Organi-sation und Durchführung von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen.

Die Markenstelle des Deutschen Patent-
und Markenamts hat die [X.] wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach
§
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] zurückgewiesen.

Die dagegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben ([X.], Beschluss vom 20.
September 2011
27
W
(pat)
138/10, juris).

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Anmelder seinen Eintragungsantrag weiter.

I[X.] Das [X.] hat die Beschwerde des Anmelders für un-begründet erachtet, weil das angemeldete Zeichen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] von der Eintragung als Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ausgeschlossen sei. Es hat hierzu ausgeführt:

Die Wortfolge verletze das sittliche Empfinden weiter [X.]. Das Verb "F[X.]K" stehe in der Wortfolge "[X.]" für die Aus-übung des Geschlechtsverkehrs. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Buchstaben "[X.]" in dem Verb durchgestrichen und die Buchstaben "[X.]" darübergeschrieben seien. Vielmehr bleibe die Aussage "[X.]" 2
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4
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lesbar und werde von dem Verkehr mit "bereit für den Geschlechtsverkehr" übersetzt.

II[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Beurteilung des [X.]s, dass der Eintragung der angemeldeten Wort-Bild-Marke das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] entgegensteht, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

1. Nach der Vorschrift des §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen. Die Bestimmung geht zurück auf Art.
3 Abs.
1 Buchst.
f [X.] und ist richtlinienkonform auszulegen. Für das Verständnis des Art.
3 Abs.
1 Buchst.
f [X.] ist zu berücksichtigen, dass sich die Vorschriften der [X.] nach ihrem Erwägungsgrund
13 in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der [X.] befinden sollen, so dass auch Art.
6quinquies
B Nr.
3 [X.] heranzuziehen ist. Diese Vorschrift der [X.] sieht ebenfalls einen [X.] vor, wenn die Marke gegen die guten Sitten verstößt.

Von einem Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] ist auszugehen, wenn das angemeldete Zeichen geeignet ist, das Empfinden der angesprochenen Verkehrskreise erheblich zu verletzen, indem es etwa in sittlicher, politischer oder religiöser Hinsicht anstößig oder [X.] wirkt oder eine grobe Geschmacksverletzung darstellt (vgl. zu §
4 Abs.
2 Nr.
4 WZG [X.], Beschluss vom 18.
September 1963
Ib
ZB
21/62, [X.], 136, 137
[X.]; zu §
1 UWG aF [X.], Urteil vom 18.
Mai 1995

I
ZR
91/93, [X.]Z 130, 5, 9
ff.
Busengrapscher; zu §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] [X.], [X.] 2011, 235, 236; vgl. auch zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
f GMV EuG, Urteil vom 5.
Oktober 2011
T6/09, [X.]. 2012, 247
Rn.
14
ff.

[X.]). Maßgeblich ist insoweit die Sicht eines durchschnittlichen Angehörigen 7
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5
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der angesprochenen Verkehrskreise, wobei nicht nur die Verkehrskreise zu be-rücksichtigen sind, an die sich die mit der angemeldeten Marke beanspruchten Waren oder Dienstleistungen unmittelbar richten, sondern auch die Teile des Publikums, die dem Zeichen im Alltag zufällig begegnen (vgl. EuG, [X.]. 2012, 247 Rn.
18

[X.]). Maßgeblich ist weder eine übertrieben nachlässige
noch eine besonders feinfühlige und empfindsame, sondern eine normal tole-rante und durchschnittlich sensible Sichtweise. Auch darf die Prüfung des [X.]s nicht in einer Geschmackszensur bestehen. Soweit eine Liberalisierung der Anschauungen des angesprochenen Verkehrs im [X.] auf die Verwendung vulgärer, obszöner oder beleidigender Worte stattge-funden hat, muss ihr Rechnung getragen werden (vgl. [X.]Z 130, 5, 7
f.

Busengrapscher; [X.], [X.]E 46, 66, 68
ff.; [X.] 2011, 235, 236; EuG,
[X.]. 2012, 247 Rn.
28
und 34

[X.];
EuG, Urteil vom 20.
Sep-tember 2011
T2/10, [X.]. 2012, 364 Rn.
51

[X.]outure Tech;
v.
[X.] in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medien-recht, 2.
Aufl., §
8 Rn.
42;
[X.], Markenrecht, 4.
Aufl., §
8 [X.] Rn.
593; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
8 Rn.
278; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
8 Rn.
624). Andererseits ist eine noch nicht eingetretene, sondern sich nur in Ansätzen abzeichnende Liberalisierung oder Banalisierung in der Sichtweise grob anstößiger Ausdrücke in der [X.] nicht vorwegzunehmen.

2. Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegan-gen und hat rechtsfehlerfrei
angenommen, dass die angemeldete Marke gegen die guten Sitten im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] verstößt. Die im [X.] auf tatsächlichem Gebiet liegende Feststellung, ob der Verkehr ein Zeichen als derart anstößig ansieht, dass es mit den guten Sitten nicht mehr vereinbar ist, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen, [X.]
-
6
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che Umstände unberücksichtigt gelassen oder von unzutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist. Solche Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

a) Das [X.] hat angenommen, der Verkehr werde in dem angemeldeten Zeichen trotz der teilweise durchgestrichenen Buchstaben die Wortfolge "[X.]" erkennen und sie mit "bereit zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs" übersetzen. Dadurch werde das sittliche Empfinden breiter Bevölkerungskreise über Gebühr verletzt. Es handele sich nicht um eine unverfängliche Aussage ohne sexuellen Bezug, bei der das Wort "F[X.]K" nur ein bestätigender Kraftausdruck sei. Der anstößige Gehalt der Wortfolge werde auch nicht auf andere Weise relativiert. Die Aussage sei nicht witzig gemeint und weise auch nicht den vom Anmelder reklamierten Bezug zu einem Motor-radtreffen am [X.] auf.

b) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne [X.] mit der Begründung, das [X.] habe nicht den [X.] der angemeldeten Wort-Bild-Marke ermittelt. Diese weise den Schriftzug "READY TO F[X.]K" auf rotem Grund auf. Die Buchstaben "U" und "[X.]" des Wor-tes "F[X.]K" seien mit weißen Linien durchgestrichen und mit der Buchstaben-folge "[X.]" überschrieben. Gleichwohl habe sich das [X.] aus-schließlich mit dem Wort "F[X.]K" auseinandergesetzt und damit den wortspiele-rischen Sprachwitz verkannt, der in dem Aspekt des "[X.]" mit der klanglichen Ähnlichkeit zwischen "F[X.]K" und "F[X.]K" liege.

Der Annahme des [X.]s, der Verkehr werde in der [X.] Wort-Bild-Marke die Wortfolge "[X.]" erkennen und deren Sinngehalt mit "bereit zum Geschlechtsverkehr" übersetzen, steht nicht der Umstand entgegen, dass die Buchstaben "[X.]" mit einem weißen Strich durchgestrichen und mit den Buchstaben "[X.]" überschrieben sind. Das Wort "F[X.]K" bleibt gleichwohl deutlich lesbar.
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7
-

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, erschließt sich dem Verkehr auch kein "[X.]" mit der klanglichen Ähnlichkeit zwischen "F[X.]K" und "F[X.]K". Der Verkehr fasst ein Zeichen so auf, wie es ihm entge-gentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen. Ein denkbarer beschreibender Gehalt, der erst in mehreren gedanklichen Schritten zu ermitteln ist, hat deshalb bei der Feststellung des Gesamteindrucks regel-mäßig außer Betracht zu bleiben (vgl. zu §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] [X.], [X.] vom 21.
Dezember 2011
I
ZB
56/09, [X.], 270 Rn.
12 = [X.], 337
Link economy). Zur Annahme eines Wortspiels zwischen "F[X.]K" und "F[X.]K" hat der inländische Verkehr keinen Anlass. Das [X.] hat schon nicht festgestellt, dass das inländische Publikum in dem [X.] Zeichen aufgrund der graphischen Gestaltung das Wort "F[X.]K"
bei dem es sich um den Namensbestandteil der Gemeinde "[X.]" und des [X.]s in [X.] handelt
ohne weiteres und ohne analysierende Be-trachtungsweise erkennen wird. Erst recht hat das inländische Publikum keine Veranlassung von einem Wortspiel auszugehen. Gegenteiliges zeigt auch die Rechtsbeschwerde nicht auf.

c) Der Rechtsbeschwerde verhilft auch die Rüge nicht zum Erfolg, das [X.] habe die vielfältigen Bedeutungsmöglichkeiten des engli-schen Begriffs "F[X.]K" zu Unrecht auf ein sexualisiertes [X.] redu-ziert. Neben dem sexualisierten [X.] werde der Begriff "fuck"
zum Teil in Verbindung mit anderen Wörtern
als kraftvolle, derbe Verstärkung einer Aussage benutzt. Er werde im Sinne von "verdammt" oder "Mist" verwendet und könne für Überraschung, Schmerz, Angst, Enttäuschung oder Ärger ste-hen. In Kombination mit anderen Wörtern könne der Begriff die Bedeutung von "[X.]" (fuck off), "Was zum [X.]" (what the fuck), "[X.]" (fuck it), "Ich mach dich fertig" (I will fuck you) oder "Ich wurde ausgeraubt" (I was fucked) haben.
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8
-

Auf diesen von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten mannigfaltigen Sinngehalt des Wortes "fuck" kommt es nicht an, weil nicht die isolierte Ver-wendung des fraglichen Wortes oder eine Kombination mit beliebigen anderen Wörtern zu beurteilen ist. Maßgeblich ist allein das Verständnis der vorliegend in Rede stehenden Wortfolge "[X.]" durch die inländischen Ver-kehrskreise. Es besteht kein Anlass, diese Wortfolge ohne unzulässige analy-sierende Betrachtungsweise in einem anderen Sinn als vom [X.] angenommen zu verstehen. Dies gilt auch für die von der Rechtsbe-schwerde weiter aufgezeigten [X.] der Wortfolge als [X.] "eine wilde Zeit zu erleben" oder im Sinne von "vermasseln" oder "herumgammeln".

d) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das [X.] auch keine unzulässige moralische oder erzieherische Entscheidung getroffen und an die Stelle der markenrechtlichen Beurteilung des [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] allein Fragen des guten Geschmacks gesetzt.

aa) Entgegen der Ansicht des [X.]s kommt es im Rah-men der Prüfung des §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] allerdings nicht darauf an, es müsse dem Eindruck entgegengewirkt werden, dass der Staat aktiv und formell obszönen Begriffen registerrechtlichen Markenschutz verleihe. Durch §
8 Abs.
2 Nr.
5 Fall
2 [X.] werden Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die gegen die guten Sitten verstoßen. Das Schutzhindernis gilt gleichermaßen für Marken, deren Schutz durch Eintragung (§
4 Nr.
1 [X.]) oder durch [X.] (§
4 Nr.
2 [X.]) begründet werden soll. Die im öffentlichen Interesse bestehenden Schutzhindernisse nach §
8 Abs.
2 Nr.
4 bis 10 [X.]
können durch Verkehrsdurchsetzung nach §
8 Abs.
3 [X.] nicht überwunden werden. Sie sind deshalb auch auf Marken Kraft Verkehrsgeltung 16
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9
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entsprechend anzuwenden (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO §
4 [X.] Rn.
6; [X.] aaO §
4 Rn.
101; [X.]/[X.] aaO
§
4 Rn.
9; [X.] in
[X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
18). Ist das Schutzhindernis des §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] aber gleichermaßen auf Marken anzuwenden, deren Schutz durch Eintragung (§
4 Nr.
1 [X.]) oder durch Benutzung (§
4 Nr.
2 [X.]) entsteht, verbietet sich eine Differenzierung der Voraussetzungen für das vorliegende Schutzhindernis nach der Art der Entstehung des Markenschutzes.

bb) Das verhilft der Rechtsbeschwerde gleichwohl nicht zum Erfolg. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass das [X.] von einem unzu-treffenden rechtlichen Maßstab bei der Prüfung ausgegangen ist, ob die [X.] gegen die guten Sitten verstößt (aA Holzbach, [X.] 2012, 87). Die Bezeichnung "[X.]" stellt eine als abstoßend empfundene, vulgäre Aussage dar, die das sittliche Empfinden überwiegender Bevölkerungskreise über Gebühr beeinträchtigt. In diese Beurteilung hat das [X.]
anders als die Rechtsbeschwerde meint
auch zu Recht die Frage einbezogen, wie eine derartige Marke auf die Teile des Verkehrs wirkt, die für die Erziehung von Kindern und Jugendlichen verantwortlich sind. Da die angemeldete Marke Schutz für Waren und Dienstleistungen bean-sprucht, mit der im Alltag alle Bevölkerungskreise in Kontakt kommen, ist in die Beurteilung auch der Umstand einzubeziehen, dass Kinder und Jugendliche die Marke sehen sowie ihren Bedeutungsgehalt erkennen und ob dies das allge-meine Publikum
als anstößig ansieht.

An dem Ergebnis, dass die angemeldete Marke von weiten Bevölke-rungskreisen
als grob
anstößig angesehen wird, ändert auch der Umstand nichts, dass die Frage, welche Aussagen mit sexuellem Gehalt als das [X.] verletzend angesehen werden, einem fortlaufend großzügigeren Maß-stab unterliegt
und durch die in Rede stehende Aussage auch keine bestimm-ten Bevölkerungskreise diskriminiert werden.
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10
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e) Schließlich beruft sich die Rechtsbeschwerde auch ohne Erfolg auf Voreintragungen anderer Zeichen. Das [X.] hat zu Recht an-genommen, dass die von dem Anmelder angeführten Voreintragungen zu kei-nem anderen Ergebnis führen. Etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmel-dungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berück-sichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht; sie sind
aber [X.] bindend (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Februar 2009
39 und 43/08, [X.], 667 Rn.
17 und 19
[X.] und [X.]). Da das [X.] das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
5 [X.] zutreffend bejaht hat, kommt es auf die weiteren Voreintragun-gen nicht an, weil zum einen aus zu Unrecht vorgenommenen
Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beur-teilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgewichen werden darf

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(vgl. [X.], [X.], 667 Rn.
18
[X.] und [X.]; [X.], Beschluss vom 17.
August 2010
I
ZB
59/09, GRUR 2011, 230 Rn.
12 = [X.], 347
[X.]; Beschluss vom 17.
August 2010

I
ZB
61/09, [X.], 349 Rn.
12
FREIZEIT Rätsel Woche).

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Kirchhoff
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 20.09.2011 -
27 W(pat) 138/10 -