Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16.11.2012, Az. 1 WB 3/12

Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Er wurde am 16. Juli 2001 zum Hauptmann und mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit dem 1. April 2001 wurde er durchgängig im ... verwendet.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 sowie nochmals mit Schreiben vom 30. September 2010 bewarb sich der Antragsteller um eine Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten eines Geoinformationsoffiziers beim [X.] - ... - und, in zweiter Priorität, den ebenfalls nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten eines Geoinformationsoffiziers im [X.], Dezernat ... Mit [X.] vom 15. Juli 2010 und 21. Oktober 2010 teilte das [X.] [X.] dem Antragsteller mit, dass die Nachbesetzung der beiden Dienstposten derzeit noch nicht anstehe; der Antragsteller werde jedoch bei der Nachfolgeplanung mit betrachtet und zu [X.] eine Mitteilung auf seine Bewerbung erhalten. Im Zusammenhang mit einer von ihm in anderer Sache erhobenen Beschwerde beantragte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 13. Januar 2011 außerdem, ihm einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten aufzuzeigen bzw. zur Verfügung zu stellen, auf den er versetzt und auf dem er anschließend befördert werden könne.

Mit Bescheid vom 16. Mai 2011 lehnte das [X.] [X.] die Anträge ab. Der Dienstposten im [X.] sei noch bis zum 31. Dezember 2015 besetzt. Über die grundsätzliche Nachbesetzung des Dienstposten im [X.] - ... - sei noch nicht entschieden, weil dieser möglicherweise im Zuge der [X.]reform entfallen werde. Eine Rechtsgrundlage, dem Antragsteller einen förderlichen Dienstposten zur Verfügung zu stellen bzw. einen solchen für ihn zu schaffen, sei nicht gegeben. Nach der dem Bescheid beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung kann die Beschwerde gegen diesen Bescheid "bei mir oder beim [X.] - [X.] 8 -" sowie bei dem [X.] eingelegt werden.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit an das [X.] [X.] gerichteten Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22. Juni 2011 Beschwerde. Die Beschwerde ging am 22. Juni 2011 beim [X.] und am 28. Juni 2011 beim [X.] - [X.] 7 -, wohin sie weitergeleitet wurde, ein.

Mit Bescheid vom 10. Oktober 2011 wies der [X.] - [X.] 7 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Die Beschwerde sei nicht fristgerecht bei einer zuständigen Stelle eingegangen; da bei einer truppendienstlichen Erstmaßnahme eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht vorgeschrieben sei, komme es nicht darauf an, dass die erteilte Rechtsbehelfsbelehrung in Bezug auf die Einlegemöglichkeit beim [X.] unrichtig gewesen sei. Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids wurde ausgeführt, dass der Antragsteller auch keinen Anspruch auf die begehrte Versetzung habe.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 14. November 2011 beantragte der Antragsteller daraufhin die Entscheidung des [X.]. In der Sache beantragte er, den [X.] unter Aufhebung des Bescheids des [X.]s vom 16. Mai 2011 und des [X.] vom 10. Oktober 2011 zu verpflichten, über seine, des Antragstellers, Anträge vom 1. Juli 2010, vom 30. September 2010 und vom 13. Januar 2011 "in der Sache zu entscheiden", hilfsweise, hierüber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Der [X.] legte den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2012 dem Senat vor.

Mit Verfügung des [X.]s der [X.] vom 24. Mai 2012 wurde der Antragsteller auf einen nach Besoldungsgruppe [X.]/[X.] dotierten Dienstposten beim ... - ... - versetzt, wo er am 4. Juni 2012 den Dienst antrat. Am 27. August 2012 wurde der Antragsteller zum [X.] befördert und mit Wirkung vom 1. August 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. September 2012 erklärte der Antragsteller daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und beantragte, die Kosten des Verfahrens dem [X.] aufzuerlegen. Mit Schreiben vom 18. September 2012 stimmte der [X.] - [X.] 2 - der Erledigungserklärung zu, trat jedoch einer Auferlegung von Kosten auf den [X.] entgegen. Der Antragsteller hat sich nochmals mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Oktober 2012 geäußert.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.]esministers der Verteidigung - [X.] 2 - Az.: ... -, die Akten der weiteren noch beim Senat anhängigen oder beendeten Wehrbeschwerdeverfahren des Antragstellers (BVerwG 1 [X.] 4.12, BVerwG 1 [X.] 6.12 und BVerwG 1 [X.] 3.12) samt Beiakten ([X.] - [X.] 2 - Az.: ..., ..., ..., ... und ...) sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 [X.] einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 [X.]O nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 [X.]O, § 161 Abs. 2 Satz 1 [X.]; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 [X.] 4.08 - m.w.[X.]).

Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen nicht dem [X.] aufzuerlegen, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung voraussichtlich keinen Erfolg gehabt hätte.

1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wäre allerdings nicht schon wegen verspäteter Einlegung der Beschwerde insgesamt zurückzuweisen gewesen.

Zwar wurde die Beschwerde nicht innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 [X.]O bei einer zuständigen Stelle, nämlich dem [X.] oder dem [X.] (§ 5 Abs. 1 [X.]O), eingelegt. Da der Bescheid des [X.]s vom 16. Mai 2011 den Bevollmächtigten des Antragstellers am 24. Mai 2011 zuging, endete die Beschwerdefrist am 24. Juni 2011. Der an das [X.] [X.] gerichtete und dort am 22. Juni 2011 eingegangene Schriftsatz der Bevollmächtigten vom 22. Juni 2011 ging erst nach Weiterleitung durch das [X.] am 28. Juni 2011 und damit nach Fristende beim [X.] ein.

Der Antragsteller kann sich jedoch mit Erfolg auf § 7 Abs. 2 [X.]O berufen, weil ihm eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden ist. Die dem Bescheid vom 16. Mai 2011 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung ist unrichtig, weil dort als Stelle, bei der die Beschwerde eingelegt werden kann, neben dem Disziplinarvorgesetzten und dem [X.] auch das [X.] [X.] ("bei mir") aufgeführt ist (bei dem der Antragsteller dann die Beschwerde auch tatsächlich einlegte). Die Einlegung bei der Stelle, deren Entscheidung angefochten wird, kommt nur bei der sog. Verwaltungsbeschwerde (§ 23 Abs. 2 Satz 1 [X.]O), nicht aber bei der hier in Rede stehenden Beschwerde in einer truppendienstlichen Angelegenheit in Betracht. Soweit der [X.] - insoweit zutreffend - einwendet, dass bei truppendienstlichen Erstmaßnahmen wie dem hier strittigen Teil des Bescheids des [X.]s vom 16. Mai 2011 eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht erforderlich ist (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 13. April 2011 - BVerwG 1 [X.] 45.10 - Rn. 20 m.w.[X.]), ändert dies nichts daran, dass eine gleichwohl erteilte Rechtsbehelfsbelehrung zur Vermeidung der Rechtsfolge des § 7 Abs. 2 [X.]O richtig sein muss (insoweit offen gelassen im Beschluss vom 28. November 1984 - BVerwG 1 [X.] 51.84 -). Im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht ist anerkannt, dass auch für Zusätze, die über den vorgeschriebenen Inhalt hinaus in eine Rechtsbehelfsbelehrung aufgenommen werden, der Grundsatz der Vollständigkeit und Richtigkeit gilt; unrichtige oder irreführende Zusätze in einer Rechtsbehelfsbelehrung, die geeignet sind, beim Betroffenen einen Irrtum über die Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und ihn dadurch abzuhalten, den Rechtsbehelf überhaupt bzw. rechtzeitig einzulegen, führen dazu, dass nicht die sonst vorgesehene Frist, sondern die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 [X.] gilt (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 13. Dezember 1978 - BVerwG 6 C 77.78 - BVerwGE 57, 188 <190 f.> = [X.] 310 § 58 [X.] Nr. 39; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. 2010, § 58 Rn. 64 m.w.[X.]). Entsprechendes muss gelten, wenn - wie hier - eine Rechtsbehelfsbelehrung zwar nicht vorgeschrieben ist, eine gleichwohl erteilte Rechtsbehelfsbelehrung jedoch in dem oben genannten Sinne unrichtig oder irreführend ist. Einer besonderen Klarstellung über die richtige [X.] hätte es hier auch deshalb bedurft, weil das [X.] in dem angefochtenen Bescheid auch einen statusrechtlichen Antrag (Beförderung) mit beschieden hat; insoweit wäre nur die Verwaltungsbeschwerde als statthafter Rechtsbehelf in Betracht gekommen.

Da die Beschwerdefrist in dem Fall der Hinderung durch einen "unabwendbaren Zufall" erst zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses - d.h. hier: der Erteilung der korrekten Rechtsbehelfsbelehrung bzw. zumindest der Klarstellung, dass die Nennung des [X.]s als weiterer Stelle zur Einlegung der Beschwerde gegen den truppendienstlichen Teil des Bescheids fehlerhaft ist - abläuft (§ 7 Abs. 1 [X.]O), ist der Zugang der Beschwerde beim [X.] am 28. Juni 2011 jedenfalls innerhalb der noch laufenden Frist erfolgt.

2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hätte jedoch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg gehabt.

a) Soweit der Antragsteller - in erster Linie - die Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten eines Geoinformationsoffiziers beim [X.] - ... - (gemeint wohl: Dienstposten Teileinheit/Zeile ...) begehrte, wurde ihm mit den [X.] des [X.]s vom 15. Juli und 21. Oktober 2010 mitgeteilt, dass er bei der Nachfolgeplanung mitbetrachtet werde; der Bescheid des [X.]s vom 16. Mai 2011 führte ergänzend aus, dass der Dienstposten voraussichtlich bis zum 30. September 2011 besetzt sein werde und über seine grundsätzliche Nachbesetzung im Zuge der [X.]reform noch nicht entscheiden sei. Tatsächlich wurde der Antragsteller bei der Nachbesetzung des [X.] zum 1. Oktober 2011, wie angekündigt, mitbetrachtet; insoweit ist dem [X.] nichts vorzuhalten, was eine Kostenlast des [X.]es rechtfertigen würde.

Im Übrigen wurde die vorliegende Beschwerde, soweit sie den Dienstposten im [X.] - ... - betrifft, dadurch überholt, dass der Antragsteller gegen die Entscheidungen über die Besetzung dieses [X.] nicht mit ihm, sondern mit [X.] (damals: [X.] vom 15. September und 15. November 2011, wie dem Senat aus den Parallelverfahren (BVerwG 1 [X.] 3.12 und BVerwG 1 [X.] 4.12) bekannt ist, jeweils gesondert Beschwerde eingelegt hat. Auf die erfolgreiche Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung vom 15. September 2011 hin wurde dem Antragsteller mit Bescheid des [X.]esministers der Verteidigung - [X.] 7 - vom 15. November 2011 die Erstattung seiner Aufwendungen zugesprochen. Das Beschwerdeverfahren gegen die erneute Auswahlentscheidung vom 15. November 2011 ist, soweit ersichtlich, noch offen; eine Sach- und Kostenentscheidung wird in diesem Verfahren ergehen. Für eine weitere Kostenentscheidung im vorliegenden Verfahren ist kein Raum.

b) Soweit der Antragsteller - nachrangig - die Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten eines Geoinformationsoffiziers beim [X.], Dezernat ..., begehrte, wurde sein Antrag mit Bescheid des [X.]s vom 16. Mai 2011 abgelehnt, weil dieser Dienstposten noch bis zum 31. Dezember 2015 mit einem geeigneten Offizier besetzt sei. Dies hat der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt. Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch darauf, dass ein mit einem geeigneten Offizier besetzter Dienstposten freigemacht wird, um ihm, dem Antragsteller, eine höherwertige Verwendung zu ermöglichen. Die Klage, die der Antragsteller gegen die Dienstzeitverlängerung des Offiziers, der den begehrten Dienstposten beim [X.] innehat, beim [X.] erhoben hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

c) Soweit der Antragsteller schließlich begehrte, ihm einen anderen nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten aufzuzeigen bzw. zur Verfügung zu stellen, wäre der Antrag bereits mangels hinreichender Konkretisierung als unzulässig zu verwerfen gewesen.

Der Senat verlangt bei streitigen Versetzungsanträgen in ständiger Rechtsprechung, dass ein Antragsteller - spätestens im Beschwerdeverfahren - konkrete Dienstposten bezeichnen muss, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung geltend machen zu können (vgl. z.B. Beschluss vom 27. November 2008 - BVerwG 1 [X.] 60.08 - Rn. 24 m.w.[X.]). Denn nur bei einer Konkretisierung des angestrebten [X.] kann das Wehrdienstgericht die Rechtmäßigkeit der Verwendungsentscheidung - insbesondere die Eignung des Soldaten für den Dienstposten, etwaige [X.], das jeweils in Betracht kommende dienstliche Bedürfnis oder die in Frage stehenden dienstlichen Belange - überprüfen. Eine solche Konkretisierung hat der Antragsteller - abgesehen von den beiden vorstehend erörterten Dienstposten - nicht vorgenommen.

Im Übrigen hat der Soldat keinen Anspruch auf die Schaffung neuer, noch nicht ausgebrachter Dienstposten.