Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2011, Az. I ZR 140/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I
ZR
140/09
Verkündet am:
1. Juni
2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Lernspiele
[X.] § 2 Abs. 1 Nr. 7
Lernspiele, die der Vermittlung von belehrenden
oder unterrichtenden [X.] dienen und dazu das Ausdrucksmittel der graphischen oder plastischen Darstellung einsetzen, genießen als Darstellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
7 [X.] [X.]sschutz, wenn in der Form der Darstellung eine persönliche, sich vom alltäglichen Schaffen im betroffenen Be-reich abhebende, geistige Schöpfung zum Ausdruck kommt.
[X.], Urteil vom 1. Juni 2011 -
I [X.]/09 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der I. Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 24.
Mai
2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.] und [X.] Dr. Büscher, Dr.
Schaffert, Dr. Koch
und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 28.
August 2009 unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche sowie der Widerklage zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision,
an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts
wegen

Tatbestand:

Die Klägerin entwickelt und vertreibt unter den Marken
"pocketLÜK", "bambinoLÜK"
und
"miniLÜK"
Lernspiele
unter dem
didaktischen Ansatz
"Ler-ne-Übe-Kontrolliere". Die
Lernspiele bestehen jeweils aus Aufgaben-
oder Übungsheften und einem Kontrollgerät.

1
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3
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Bei dem Lernspiel "pocketLÜK"
ist das Kontrollgerät ein nach oben offe-ner Kunststoffrahmen, in den [X.], die die Form eines Spiralblocks haben, eingesteckt werden können. Auf der rechten Seite sind sechs Kippschal-ter angebracht, die jeweils mit zwei Symbolen versehen sind. Die Aufgabenhef-te enthalten auf jeder Seite sechs Aufgaben. Durch Bedienung der Kippschalter kann der Anwender jeder Aufgabe eine Lösung zuordnen. Hat der Anwender die Aufgabe richtig gelöst, kann er dies, nachdem er das Gerät umgedreht hat, daran
erkennen, dass die von ihm eingestellte Symbolkombination ebenso auf der Rückseite des Aufgabenblocks abgebildet ist.

PocketLÜK

Das Kontrollgerät des Lernspiels
"bambinoLÜK"
besteht aus einem transparenten, flachen Kunststoffkasten, in dem sechs quadratische Plättchen in zwei Reihen zu je drei Plättchen auf dafür vorgesehenen Feldern liegen. Die Plättchen zeigen auf der Vorderseite einfarbige, recht abstrakt gestaltete [X.] (Apfel, Blume, Auto, Haus, Ente und Herz) und auf der Rückseite ein Farbmuster aus vier zur Seite offenen Halbkreisen in
den Farben grün, rot oder blau. Zu dem Lernspiel gehören außerdem Übungshefte. Die Aufgabe des [X.] besteht darin, die Plättchen je nach Aufgabenstellung einem bestimm-ten Feld zuzuordnen. Ist diese Zuordnung richtig, sind die Rückseiten der Plätt-chen so angeordnet, dass sich geschlossene, einfarbige Kreise ergeben.

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-

bambinoLÜK
(Vorderseite) bambinoLÜK (Rückseite)

Das Funktionsprinzip des Lernspiels
"miniLÜK"
entspricht dem des "bambinoLÜK". Es enthält
jedoch 12 Plättchen in zwei Reihen zu je 6
Plättchen. Die Unterseite des Kastens ist nicht transparent, sondern farbig, und die Felder sind von eins bis zwölf durchnummeriert. Hier besteht das Farbmuster aus ei-nem roten, blauen oder grünen rechtwinkligen Trapez, so dass sich bei richtiger Lösung der Aufgabe ein harmonisches, im Übungsheft zur Kontrolle abgebilde-tes Muster ergibt.

miniLÜK
(Vorderseite) miniLÜK (Rückseite)

Die Beklagte hat unter den Marken "Taschen [X.]", [X.]"
und "[X.]"
Lernspiele
hergestellt und vertrieben, die weitgehend nach dem-selben Prinzip wie die Lernspiele der Klägerin funktionieren.

4
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5
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Das Lernspiel "Taschen [X.]"
weist jedoch lediglich fünf Schalter auf, die zudem durch Drehen bewegt werden.

pocketLÜK Taschen [X.]

Die Vorderseiten der Plättchen des Lernspiels [X.]"
zeigen bunte, eher
konkrete Darstellungen (Ente, Schmetterling, Blume, Gießkanne, Ball, Marienkäfer); die Rückseiten zeigen statt [X.] (mit ab-gerundeten Ecken), so dass sich bei richtiger Lösung Quadrate ergeben.

bambinoLÜK (Vorderseite) [X.] (Vorderseite)

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6
-

bambinoLÜK (Rückseite)

[X.]
(Rückseite)

Beim Lernspiel "[X.]"
ist die Rückseite des Kontrollkastens blau; die Rückseiten der Plättchen sind diagonal in zwei Hälften geteilt, deren eine blau ist und deren andere entlang der Diagonalen einen farbigen (gelben, roten oder grünen) Balken aufweist und im Übrigen weiß ist.

miniLÜK (Vorderseite) [X.] (Vorderseite)

miniLÜK (Rückseite)

[X.]
(Rückseite)

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7
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Die Aufgaben-
und
Übungshefte zu den Lernspielen der [X.] sich inhaltlich von denen der Klägerin.

Die Klägerin hat am 13.
Juni 2006 beim [X.] eine einstweilige Verfügung erwirkt, die der Beklagten die Vervielfältigung und Verbreitung der
Kontrollgeräte zu den "[X.]"-Lernspielen verbietet. Die einstweilige Verfü-gung ist
der Beklagten am 22.
Juni 2006 zugestellt worden. Am 26.
Juli 2006 hat das [X.] die einstweilige Verfügung wegen Fehlens des Verfügungs-grundes aufgehoben.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch den Vertrieb der Kontrollgeräte zu den
"[X.]"-Lernspielen das [X.]
an
den "[X.] verletzt; zudem handele es sich dabei um unlautere Nachahmun-gen im Sinne des §
4 Nr.
9 UWG.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Vervielfältigung und Verbreitung der Kontrollgeräte, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Erstattung von Abmahnkosten und Herausgabe von Vervielfältigungsstücken zum Zwecke der Vernichtung in [X.].

Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie die Klägerin wegen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung nach §
945 ZPO auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 80.084,64

er-satzpflicht in Anspruch nimmt.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen; hinsichtlich der Widerklage hat es den [X.] dem Grun-9
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de nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben
([X.], [X.]-RR
2010, 147
= ZUM
2010, 176). Die Revision hat das Be-rufungsgericht beschränkt auf die
mit der Klage geltend gemachten urheber-rechtlichen Ansprüche und
die Widerklage zugelassen. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, ihren Klageantrag und ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht
hat angenommen,
die Klage sei weder wegen einer Verletzung von [X.]en noch unter dem Gesichtspunkt des er-gänzenden wettbewerbsrechtlichen [X.] begründet. Die [X.] sei hinsichtlich des
[X.]s dem Grunde nach und hinsichtlich des Feststellungsantrags in vollem Umfang gerechtfertigt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte habe [X.]e an den [X.] als Werken der angewandten Kunst im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr. 4 [X.] nicht verletzt. Hinsicht-lich des Kontrollgeräts "pocketLÜK"
fehle
es bereits an der erforderlichen [X.]. Bei den [X.] "bambinoLÜK"
und "miniLÜK"
habe die Beklagte einen in den graphischen Darstellungen und geometrischen
Formen möglicherweise verkörperten schöpferischen Gehalt nicht übernommen.

Die Beklagte habe auch [X.]e an den [X.] als Dar-stellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
7 [X.] nicht ver-letzt.
Die
Kontrollgeräte
seien
zwar, wenn man sie als Einheit mit den Übungs-heften betrachte, möglicherweise als Darstellungen wissenschaftlicher Art ge-schützt. Die
Beklagte habe diese Darstellungen jedoch
nicht unzulässig über-15
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nommen, weil sich die Inhalte und Aufgaben ihrer Übungshefte von denen der Klägerin abhöben. [X.] seien auch nicht als Teil einer Darstellung wissenschaftlicher Art urheberrechtlich geschützt. Sie seien
keine Darstellun-gen
wissenschaftlicher Art, da sie selbst keine Informationen vermittelten. Die Idee einer Fehlerkontrolle mittels Kippschaltern oder
beidseitig bedruckten Plättchen sei urheberrechtlich nicht geschützt, obwohl hierin
eine erhebliche geistige Leistung liege. Geschützt sei
diese Idee lediglich, soweit sie in einer Formgestaltung verkörpert sei. [X.] wichen in ihrer Gestaltung
jedoch so erheblich voneinander ab, dass eine unfreie Bearbeitung nicht ange-nommen werden könne.

Es bestünden
auch keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche aus ergän-zendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter den
Gesichtspunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung oder
der unangemessenen Rufausnut-zung.

Der Beklagten stehe gegen die Klägerin gemäß §
945 ZPO der mit der Widerklage erhobene Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihr aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstanden sei. Die Anordnung der einstweiligen Verfügung sei
von Anfang an ungerechtfertigt gewesen.

B. Die Revision der
Klägerin ist uneingeschränkt zulässig (dazu I). Sie ist begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche abgewiesen hat (dazu II). Sie ist unbegründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das [X.] die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus ergänzendem wett-bewerbsrechtlichem Leistungsschutz verneint hat (dazu [X.]). Sie hat Erfolg, so-weit sie beanstandet, dass das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben
hat
(dazu IV).
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I. Die Revision der Klägerin ist uneingeschränkt zulässig. Das [X.] hat die Revision zwar nur beschränkt auf die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche sowie die Widerklage zugelassen. Diese Beschränkung ist jedoch unwirksam. Die Revision ist daher auch insoweit statthaft, als
sie sich dagegen
richtet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage erhobenen
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem [X.] verneint hat.

Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision nur auf einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränken, der Gegenstand eines Teil-
oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der [X.] selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 19.
Februar 2009 -
I
ZR
195/06, [X.]Z 180, 77 Rn.
17 -
UHU, [X.]).

Wäre allein die Klage, mit der die Klägerin Ansprüche aus [X.] neben Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem
Leistungsschutz geltend macht, Gegenstand des Rechtsstreits, hätte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision wirksam auf urheberrechtliche Ansprüche beschränken können. Werden Ansprüche aus einem Schutzrecht neben Ansprüchen
aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend gemacht, [X.] es sich um zwei Streitgegenstände; sie bilden jeweils einen selbständigen Teil des Streitstoffs, auf den das Berufungsgericht die Zulassung der Revision beschränken kann
(vgl. [X.]Z 180, 77 Rn.
18 -
UHU, [X.]).

Gegenstand des Rechtsstreits ist jedoch auch die
Widerklage, mit der die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen der Vollziehung einer -
wie sie meint
-
von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung beansprucht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war
zwar
sowohl
auf urhe-21
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berrechtliche Ansprüche
als auch auf solche aus wettbewerbsrechtlichem
[X.] gestützt und hatte damit gleichfalls zwei Streitgegenstände. Der
von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzan-spruch aus §
945 ZPO stellt jedoch nur einen Streitgegenstand dar. Im Rahmen
der Prüfung
dieses Schadensersatzanspruchs stellen sich zwar
möglicherweise zwei Rechtsfragen, nämlich zum einen die Frage, ob die einstweilige Verfügung
auf Ansprüche aus [X.] gestützt werden konnte,
und zum andern die Frage, ob sie auf Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz
ge-gründet
werden konnte. Es ist jedoch nicht zulässig, die Revision auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu be-schränken ([X.], Urteil vom 19.
Februar 2009 -
I
ZR
195/06, [X.]Z 180, 77 Rn.
17 -
UHU, [X.]). Hinsichtlich der Widerklage konnte die Zulassung der [X.] daher nicht auf die urheberrechtliche Rechtsfrage beschränkt werden.

Daraus folgt, dass das Berufungsgericht auch die Zulassung der [X.] hinsichtlich der Klage nicht wirksam auf die
mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche beschränken und seine Entscheidung über die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz damit einer Überprüfung durch den Senat entziehen konnte. Die
Ent-scheidung über die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aus [X.] Leistungsschutz könnte
mit
Blick auf die Widerklage nicht Gegenstand eines Teilurteils sein, weil die Gefahr einander widersprechender
Entscheidungen bestünde (vgl. [X.], Urteil
vom 13.
April 2000 -
I
ZR
220/97, [X.], 54 Rn.
29 = [X.], 1296 -
SUBWAY/Subwear, [X.]). Würde
sich bei einer Prüfung der Widerklage durch den Senat herausstellen, dass ein Unterlassungsanspruch aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bestand, stünde dies im Widerspruch dazu, dass das
Berufungsgericht im Rahmen der Klage Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz verneint hat.

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II. Die Revision ist begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen [X.] abgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen [X.] können die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf [X.] der Kontrollgeräte
sowie
Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht (§
97 Abs.
1 [X.] aF), Auskunftserteilung und Rechnungslegung (§
101a [X.] aF, §§
242, 259, 260
BGB), Erstattung von Abmahnkosten (§
97
Abs.
1 [X.] aF, §§
677, 683
Satz
1, §
670 BGB)
und
Herausgabe von Vervielfältigungsstücken zum Zwecke der Vernichtung (§
98 Abs.
1 [X.]
aF) nicht
verneint werden.

1.
Die Klägerin hat ihre urheberrechtlichen Ansprüche sowohl auf eine Verletzung von
[X.]en
an den [X.] (dazu 2) als auch auf eine Verletzung von
[X.]en
an den aus [X.] und Übungs-heften bestehenden Lernspielen
(dazu 3) gestützt. Das ergibt sich aus dem Klagevorbringen, das
zur Auslegung des Klagebegehrens heranzuziehen ist. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin
allein aus den Übungsheften zu ihren Lernspielen, die sich von denen der Beklagten in-haltlich unterscheiden, keine Rechte herleitet.

2.
Ansprüche wegen Verletzung eines
[X.]s
an den [X.] scheitern bereits daran, dass es sich bei den [X.] nicht um urheberrechtlich geschützte Werke im Sinne des §
2 [X.] handelt. Die [X.] sind -
was
hier allein in Betracht kommt
-
weder als Werke der ange-wandten Kunst im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
4 [X.] noch als Darstellungen wis-senschaftlicher Art im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
7 [X.] urheberrechtlich ge-schützt.

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-
a) Bei den
[X.] handelt es sich nicht um schutzfähige Werke der angewandten Kunst im
Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
4, Abs.
2
[X.].

aa) Nach §
2 Abs.
1 Nr. 4
[X.] gehören Werke der bildenden Kunst
ein-schließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke zu den urheberrechtlich geschützten Werken, sofern sie nach §
2 Abs.
2 [X.] persönliche geistige Schöpfungen sind.

[X.]) [X.] dienen einem [X.]
und sind daher dem Bereich der angewandten Kunst und nicht dem der "reinen"
(zweckfreien) Kunst zuzurechnen. Eine persönliche geistige Schöpfung ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschau-ungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer "künstlerischen"
Leistung ge-sprochen werden kann
(st. Rspr.;
vgl. Urteil vom 27.
Januar 1983 -
I
ZR
177/80, [X.] 1983, 377, 378
= WRP 1983, 484 -
Brombeer-Muster;
Urteil vom 10.
De-zember 1986 -
I
ZR 15/85, [X.], 903, 904
-
Le-Corbusier-Möbel).

cc) Nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] können die Kontrollgeräte danach
nicht als urheberrechtlich geschützte Werke der angewandten Kunst angesehen werden.

(1) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass bei dem Kontrollgerät
"pocketLÜK"
der Kunststoffrahmen und die auf den Kipp-schaltern verwendeten Symbole
keine individuell-künstlerische Gestaltung er-kennen
lassen.

(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei den [X.] "bambinoLÜK"
und "miniLÜK"
die
Verwendung eines beid-29
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seitig zu öffnenden Kastens, in den beidseitig bedruckte quadratische Plättchen eingelegt sind, keine künstlerische Formgebung darstellt, die einen Schutz als Werk der angewandten
Kunst rechtfertigen könnte.

Soweit das Berufungsgericht es für möglich gehalten
hat, dass bei [X.]n [X.] die graphischen Darstellungen und
geometrischen Formen den Anforderungen des §
2 Abs.
2 [X.] genügen, kann dem dagegen
nicht zugestimmt
werden. Die sechs quadratischen Plättchen des Kontrollgeräts
zum Lernspiel
"bambinoLÜK"
zeigen auf der Vorderseite einfarbige, recht abstrakt gestaltete Symbole (Apfel, Blume, Auto, Haus, Ente und Herz) und auf der Rückseite ein Farbmuster aus vier zur Seite offenen Halbkreisen in den Farben grün, rot oder blau, die bei richtiger Zuordnung in sich geschlossene, einfarbige Kreise ergeben. Die zwölf Plättchen des Kontrollgeräts zum Lernspiel "mi-niLÜK"
sind auf der Vorderseite von eins bis zwölf durchnummeriert
und auf der Rückseite mit einem Farbmuster aus einem roten, blauen oder grünen recht-winkligen Trapez
versehen, das
bei richtiger Lösung der Aufgabe ein harmoni-sches
Muster ergibt.
Damit weisen die Kontrollgeräte keinen schöpferischen Gehalt auf, der einen Schutz als Werk der angewandten Kunst begründen könnte.

Es kommt daher nicht darauf an, ob -
wie das Berufungsgericht
ange-nommen hat -
die Beklagte die graphischen Darstellungen und geometrischen Formen der
Kontrollgeräte "bambinoLÜK"
und "miniLÜK"
nicht übernommen hat, weil die von ihr verwendeten Bilder und Formen völlig anders sind und nicht einmal erkennen
lassen, dass die von der Klägerin verwendeten Gestaltungen als Anregung gedient haben könnten.

b) [X.]
sind auch nicht als Darstellungen wissenschaftli-cher Art im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr. 7, Abs.
2 [X.] urheberrechtlich geschützt.
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15
-

aa) Die Bestimmung des §
2 Abs.
1 Nr.
7 [X.]
bezieht Darstellungen wissenschaftlicher und technischer Art (wie Zeichnungen, Pläne, Karten, [X.], Tabellen und plastische Darstellungen) in den Kreis der urheberrechtlich schutzfähigen
Werke ein, wobei §
2 Abs.
2 [X.]
voraussetzt, dass diese Dar-stellungen persönliche geistige Schöpfungen sind.

[X.]) Eine
Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art liegt nur dann vor, wenn sie der Vermittlung von belehrenden oder unterrichtenden [X.]en über den dargestellten Gegenstand mit dem Ausdrucksmittel der graphischen oder plastischen Darstellung
dient
(vgl. [X.], [X.], 510; KG, [X.], 91, 92). Dass sie
der Vermittlung von
[X.] dient, unterscheidet sie von Werken der bildenden Kunst, die vorwiegend das ästhetische Empfinden ansprechen sollen
und als Werke der angewandten Kunst daneben einem [X.] dienen; das Ausdrucksmittel der gra-phischen oder plastischen Darstellung unterscheidet sie von Sprachwerken, deren Ausdrucksmittel die Sprache ist ([X.], [X.], 4.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
197 [X.]).

cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die [X.] danach für sich genommen nicht als
Darstellungen wissenschaftli-cher Art im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
7 [X.] anzusehen sind. [X.] vermitteln selbst keine Informationen. Sie sind zwar dazu bestimmt und geeig-net, die Richtigkeit der Lösung einer in den zugehörigen Übungsheften gestell-ten Aufgabe zu überprüfen
und damit eine belehrende oder unterrichtende [X.] zu vermitteln. Sie vermitteln diese Information aber nicht eigenstän-dig, sondern nur in Verbindung mit den Übungsheften. [X.] kön-nen daher entgegen der Ansicht der Revision nicht für sich genommen, sondern allenfalls zusammen
mit den Übungsheften als Darstellungen wissenschaftli-38
39
40
-
16
-
cher Art urheberrechtlich geschützt sein
(vgl. auch [X.], Urteil vom 25.
November 1958 -
I
ZR
15/58, [X.], 251
f.
-
Einheitsfahrschein; Urteil vom 27.
März 1963 -
Ib
ZR
129/61, [X.]Z 39, 306, 308
f. -
Rechenschieber).

3.
Dagegen können Ansprüche wegen einer Verletzung von
Urheber-rechten
an den aus [X.] und Übungsheften bestehenden Lernspie-len mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint wer-den.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kontrollgeräte seien, wenn man sie als Einheit mit den Übungsheften betrachte, möglicherweise als Darstellungen wissenschaftlicher Art geschützt. Es könne unterstellt werden, dass die Übungshefte
im Zusammenwirken mit den [X.] wissen-schaftliche Erkenntnisse sichtbar machten und sich darin die geistig schöpferi-sche Leistung einer Person manifestiere.

aa) Es bestehen keine rechtlichen Bedenken, die Kontrollgeräte
und die zugehörigen Übungshefte, die sinnvoll und zweckentsprechend nur zusammen als Lernspiel verwendet werden können und sollen, auch für die urheberrechtli-che Beurteilung als Einheit
zu betrachten. Soweit die Kontrollgeräte
im Zusam-menwirken mit den Übungsheften
-
wie das Berufungsgericht unterstellt hat
-
wissenschaftliche Erkenntnisse sichtbar machen, erfüllen sie die Anforderungen an Darstellungen
wissenschaftlicher Art im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
7 [X.]. Sie dienen damit der Vermittlung von belehrenden oder unterrichtenden Infor-mationen und setzen
dazu (auch)
das
Ausdrucksmittel der graphischen und plastischen Darstellung
ein. Dass die Lernspiele die -
vom Berufungsgericht unterstellten
-
"wissenschaftlichen Erkenntnisse"
an Kinder vermitteln sollen, steht ihrer Einordnung als Darstellungen wissenschaftlicher Art nicht entgegen. Der Begriff "wissenschaftlicher oder technischer Art"
ist weit auszulegen. Er 41
42
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-
17
-
dient der Abgrenzung zu Werken der bildenden Künste, die vornehmlich das ästhetische Empfinden ansprechen sollen. Bereits die Darstellung einfachster wissenschaftlicher Erkenntnisse kann daher geschützt sein (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
132; [X.] aaO §
2 [X.] Rn.
197).

[X.]) Das Berufungsgericht
hat lediglich unterstellt, dass
die
in Rede ste-henden Lernspiele als Darstellungen wissenschaftlicher
Art auch die [X.] an eine persönliche geistige Schöpfung erfüllen. Es
hat keine [X.] dazu getroffen, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht sich die [X.] nach ihrem Gesamteindruck vom alltäglichen Schaffen im betroffenen Bereich abheben und vom individuellen Geist ihres Schöpfers geprägt sind. [X.] diesen Umständen muss
für das Revisionsverfahren davon ausgegangen werden, dass die Lernspiele als Darstellungen wissenschaftlicher Art persönli-che geistige Schöpfungen
darstellen.

b) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte habe [X.] Darstellungen jedenfalls nicht unzulässig übernommen, weil sich die Inhalte und
Aufgaben ihrer Übungshefte von denen der Klägerin abhöben. [X.] eine Information auch nicht in Teilen auf die mit dem früheren Werk vermittelte [X.] Bezug, so sei das frühere Werk in einer Weise umgestaltet worden, dass es völlig hinter das neue Werk zurücktrete.

Das Berufungsgericht ist
demnach ersichtlich davon ausgegangen, bei den in Rede stehenden Lernspielen der Beklagten handele es sich nicht um Bearbeitungen oder Umgestaltungen der in Rede stehenden Lernspiele der Klägerin, die nach §
23 Satz
1
[X.]
nur mit Einwilligung des Urhebers des [X.] oder umgestalteten Werkes verwertet werden dürften; die Lernspiele der Beklagten seien vielmehr als selbständige Werke anzusehen, die in freier 44
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-
Benutzung der Lernspiele der Klägerin geschaffen worden seien und die nach §
24 Abs.
1 [X.]
ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes [X.] werden dürften. Das hält der
rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) Bei der Frage, ob in freier Benutzung eines geschützten älteren Wer-kes ein
selbständiges neues Werk geschaffen worden ist, kommt es nach [X.] Rechtsprechung des Senats entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, dass angesichts der Eigenart des [X.] die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen. In der Regel ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk
zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neuere nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen erscheint ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2010 -
I
ZR
12/08, [X.], 134
Rn.
33 = [X.], 249 -
Perlentaucher, [X.]).

Zur Prüfung, ob eine
freie Benutzung oder eine abhängige Bearbeitung vorliegt,
ist zunächst im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werkes
bestimmen. Sodann ist durch Vergleich der sich gegenüberstehenden Werke zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im neuen Werk eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entschei-dung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltun-gen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in [X.] Gesamtschau zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juli 2004 -
I
ZR 25/02, [X.], 855, 857
= [X.], 1293
-
Hundefigur, [X.]).

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19
-
[X.]) Das Berufungsgericht hat schon nicht im Einzelnen festgestellt, auf welchen objektiven Merkmalen die schöpferische Eigentümlichkeit der "[X.] als Darstellungen wissenschaftlicher Art beruht. Es ist ersichtlich davon ausgegangen, dass diese zumindest auch auf dem Inhalt der Übungs-hefte beruht und die Lernspiele der Beklagten bereits
deshalb als eine urheber-rechtlich unbedenkliche freie Bearbeitung der Lernspiele der Klägerin anzuse-hen sind, weil sich die Inhalte und Aufgaben der Übungshefte der Beklagten von denen der Klägerin deutlich unterscheiden. Das Berufungsgericht hat damit vernachlässigt, dass die urheberrechtlich geschützte schöpferische Eigenart
einer Darstellung wissenschaftlicher Art nicht im dargestellten Inhalt, sondern allein in der Form der Darstellung liegt.

Bei Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art muss die per-sönliche geistige Schöpfung in der Darstellung selbst liegen. In der Form der Darstellung muss ein darstellerischer Gedanke auf eigentümliche Weise zum Ausdruck gekommen sein. Dagegen kommt es nicht auf den schöpferischen Gehalt des wissenschaftlichen oder technischen Inhalts der Darstellung an. Das wissenschaftliche und technische Gedankengut eines Werkes ist nicht Gegen-stand des [X.]sschutzes und kann daher auch nicht zur Begründung der Schutzfähigkeit von Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art herangezogen
werden (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Dezember 1978 -
I
ZR
26/77,
[X.]Z 73, 288, 292
-
Flughafenpläne). Eine Verletzung des [X.]s an den Lernspielen der Klägerin als Darstellungen wissenschaftlicher Art scheidet demnach nicht schon deshalb aus, weil sich die Inhalte und Aufgaben der Übungshefte der Beklagten von denen der Klägerin unterscheiden.

[X.]. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus ergänzen-dem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §
8 Abs.
1 Satz
1, §
9 49
50
51
-
20
-
Satz
1, §§
3, 4 Nr.
9 Buchst.
a
und b, §
12 Abs.
1 Satz 2 UWG i.V. mit §
242 BGB
verneint hat.

1. Unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut-zes kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erschei-nen lassen
([X.], Urteil vom 28.
Mai 2009 -
I
ZR
124/06, [X.]
2010, 80 Rn.
21
= [X.], 94 -
LIKEaBIKE, [X.]). Ein Erzeugnis besitzt wettbewerb-liche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen ([X.], [X.], 80 Rn.
23 -
LIKEaBIKE, [X.]). Die Unlauterkeit kann sich daraus ergeben, dass das [X.] eine vermeidbare Täuschung der [X.] über die betriebliche Herkunft herbeiführt (§
4 Nr. 9 Buchst.
a UWG) oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausnutzt (§
4 Nr. 9 Buchst.
b UWG).

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden [X.] deshalb keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen [X.] wegen vermeidbarer [X.] über die Herkunft (§
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG) oder unangemessener Ausnutzung der Wertschätzung (§
4 Nr.
9 Buchst.
b UWG) zu, weil es
sowohl an einer Herkunftstäuschung als auch an
einer Rufausbeutung fehle. Eine [X.] über die betriebliche Herkunft der Kontrollgeräte erscheine angesichts der Unterschiede zwischen den [X.] der Parteien ausgeschlossen. Eine Ausnutzung der Wertschätzung der Produkte der Klägerin liege nicht vor,
weil der Abstand zwischen den Produkten der Parteien für einen Imagetransfer zu groß sei.
52
53
-
21
-

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, diese Beurteilung des [X.]s beruhe auf einer Verletzung der Hinweispflicht aus §
139 ZPO
und einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Entgegen der [X.] der Revision
war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, die Klägerin [X.] hinzuweisen, dass es eine Täuschung über die betriebliche Herkunft der Kontrollgeräte für ausgeschlossen erachtet. Die
Klägerin hat sich bereits
in ihrer Klageschrift auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem [X.] unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung berufen. Die Parteien haben eingehend zu der Frage vorgetragen, ob mit Blick auf die Übereinstimmungen und die Unterschiede zwischen den
[X.] die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht. Das Berufungsgericht war unter diesen Umständen nicht gehalten, die Parteien darauf hinzuweisen, wie es [X.] streitige Frage entscheiden wird. Es kommt deshalb nicht darauf an, was die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts vorgetragen hätte. Der von der Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz gehaltene Vortrag zur angeblich unlauteren Ausnutzung einer Vertriebskooperation durch die [X.], aus der sich die Unlauterkeit einer Nachahmung ergeben soll, ist daher nicht zu berücksichtigen.

[X.] Die Revision ist
begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Widerklage den [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der [X.]n mit der Widerklage erhobenen Ansprüche auf Ersatz des Schadens aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht bejaht werden.

1.
Die Partei, die
-
wie hier die Klägerin
-
die Anordnung einer einstweili-gen Verfügung erwirkt hat, ist nach §
945 ZPO verpflichtet, dem Gegner -
hier 54
55
56
-
22
-
also der Beklagten
-
den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung
der angeordneten Maßregel entsteht, wenn die Anordnung sich als von Anfang an ungerechtfertigt erweist.

2.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte könne von der Klägerin danach den Ersatz des Schadens verlangen, der ihr aus der Vollzie-hung der einstweiligen Verfügung entstanden ist, weil die Anordnung der [X.] Verfügung wegen Fehlens eines Verfügungsanspruchs von Anfang an ungerechtfertigt
gewesen sei.

a) Mit dieser Begründung kann ein Schadensersatzanspruch nicht bejaht werden. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann -
wie
oben
unter Rn.
41
ff.
ausgeführt
-
nicht angenommen werden, dass der
Klägerin kein Verfügungsanspruch zustand, weil die Beklagte kein Urheber-recht an den Lernspielen verletzt hatte. Zugunsten der Klägerin ist daher im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sie wegen Verletzung eines Ur-heberrechts an den Lernspielen durch die Beklagte einen Verfügungsanspruch hatte.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Hatte die Klägerin einen Verfügungs-anspruch wegen einer [X.]sverletzung, ist es unerheblich, dass der
Verfügungsanspruch nicht auch noch aus ergänzendem wettbewerbsrechtli-chem Leistungsschutz begründet war. Ebensowenig
kommt es darauf an, dass das [X.] die einstweilige Verfügung wegen Fehlens des
Verfügungs-grundes aufgehoben hat. Der Beklagten wäre
durch die Vollziehung einer man-gels
eines Verfügungsgrundes von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung kein nach §
945 ZPO
zu ersetzender Schaden erwachsen, wenn sie
materiell-rechtlich ohnehin verpflichtet gewesen wäre, die ihr
durch die einstwei-57
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-
23
-
lige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 1954
-
I
ZR
262/52, [X.]Z 15, 356, 358
f. -
Progressive Kunden-werbung; Urteil vom 28.
November 1980 -
I
ZR
182/78, [X.] 1981, 295, 296 = WRP 1981, 269 -
Fotoartikel
I; Urteil vom 7.
Juli 1994 -
I
ZR
63/92, [X.]Z 126, 368, 374
f.
-
Fortsetzungsverbot, [X.]).

C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche sowie der Widerklage zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen.

Das Berufungsgericht wird erneut zu prüfen haben, ob die aus den [X.]n und den Übungsheften bestehenden Lernspiele der Klägerin als Darstellungen wissenschaftlicher Art urheberrechtlich geschützt sind und ob gegebenenfalls die Beklagte diese [X.]e mit der Herstellung und dem Vertrieb ihrer Lernspiele verletzt hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Bei Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art darf nach der Rechtsprechung des [X.]
kein zu
hohes Maß an eigenschöpfe-rischer Formgestaltung verlangt werden; denn derartige Darstellungen stehen
unter dem
Schutz des [X.]sgesetzes, obwohl sie regelmäßig einem praktischen Zweck dienen, der den Spielraum für eine individuelle Gestaltung einengt. Es reicht daher aus, dass in dem darstellerischen Gedanken eine [X.],
sich vom alltäglichen Schaffen im betroffenen Bereich abhebende,
Geistestätigkeit zum Ausdruck kommt, mag auch das Maß der geistigen Leis-60
61
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-
24
-
tung und individuellen Prägung gering
sein (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 20.
November 1986 -
I
ZR
160/84, [X.], 360, 361
-
Werbepläne; Urteil vom 28.
Februar 1991 -
I
ZR
88/89, [X.] 1991, 529, 530 -
Explosionszeichnungen, [X.]).

Allerdings ergibt sich bei
einem geringen Maß an Eigentümlichkeit auch ein entsprechend enger Schutzbereich für das betreffende Werk (st.
Rspr.; [X.],
[X.], 360, 361
-
Werbepläne; [X.] 1991, 529, 530 -
Explosionszeichnungen, [X.]). Sollten die Lernspiele der Klägerin nur ein geringes Maß an Eigentümlichkeit haben, könnten demnach bereits verhältnis-mäßig geringfügige Abweichungen in der eigenschöpferischen Gestaltung der Lernspiele der Beklagten bewirken, dass keine [X.]sverletzung vor-liegt. Die vom
Berufungsgericht -
in anderem Zusammenhang
-
vorgenommene Beurteilung, die Kontrollgeräte wichen in ihrer Gestaltung so erheblich vonei-nander ab, dass eine unfreie Bearbeitung nicht angenommen werden könne, wird von seinen Feststellungen nicht
getragen. Das Berufungsgericht hat [X.] nicht festgestellt, auf welchen Merkmalen gegebenenfalls die schöpferi-sche Eigentümlichkeit der "[X.] als Darstellung wissenschaftlicher Art beruht, ob die 63
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25
-
"[X.]"-Lernspiele diese Merkmale übernommen haben und ob die Gestal-tung der Lernspiele der Beklagten unter Berücksichtigung etwaiger Übernah-men einen anderen Gesamteindruck als die Gestaltung der Lernspiele der Klä-gerin vermittelt.

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.12.2008 -
28 O 483/06 -

[X.], Entscheidung vom 28.08.2009 -
6 U 225/08 -