Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2011, Az. I ZR 53/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM
NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
53/10
Verkündet am:
12.
Mai 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Seilzirkus
[X.] § 2 Abs. 1 Nr. 4
a)
Bei einem Gebrauchsgegenstand können nur solche Merkmale [X.] als Werk der angewandten Kunst im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr. 4 [X.] begründen, die nicht allein technisch bedingt, sondern auch künstle-risch gestaltet sind. Eine Gestaltung genießt keinen [X.]sschutz, wenn sie allein aus zwar frei wählbaren oder austauschbaren, aber technisch bedingten Merkmalen besteht und keine künstlerische Leistung erkennen lässt. Allein durch die Ausnutzung eines handwerklich-konstruktiven Gestal-tungsspielraums oder durch den Austausch eines technischen Merkmals durch ein anderes entsteht noch kein eigenschöpferisches Kunstwerk.
b)
Wer für einen Gebrauchsgegenstand [X.]sschutz als Werk der an-gewandten Kunst im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr. 4 [X.] beansprucht, muss genau und deutlich darlegen, inwieweit der Gebrauchsgegenstand über sei-ne von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet ist.
[X.], Urteil vom 12. Mai 2011 -
I ZR 53/10 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom
12.
Mai
2011 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und die Richter Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 24.
Zivilsenats des Kammerge-richts vom 17.
Februar 2010 wird auf
Kosten der Klägerin zurück-gewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin stellt als "Seilzirkus"
bezeichnete Kletternetze für Kinder-spielplätze her. Diese bestehen aus einem im Boden verankerten Mast und aus
an der Mastspitze und im Boden befestigten
und durch [X.] miteinander verknüpften Seilen. Die Klägerin bietet diese Geräte auch in einer Variante mit zwei Masten an. Für die Kletternetze hatte der Architekt [X.]
(Künst-lername für [X.]) im Jahr
1973 ein Patent angemeldet. Die Anmeldung wurde im Jahr 1974 offengelegt. Das Patent wurde jedoch wegen eigener neuheitsschädlicher Veröffentlichungen des Anmel[X.] nicht erteilt. Die Klägerin behauptet, [X.] habe ihr im [X.] ein weltweites aus-schließliches Nutzungsrecht an den Kletternetzen
eingeräumt.
Die Beklagte zu
1 vertreibt gleichartig konstruierte Kletternetze mit der Bezeichnung "Raumnetz Aktiv". Die Beklagte zu
2 stellt diese Kletternetze
her.

1
2

-
3
-
Nachfolgend ist jeweils eine Variante der Kletternetze
der Klägerin in
Ab-bildung, Seitenansicht
und Grundriss der entsprechenden Variante der [X.] der Beklagten gegenübergestellt:

Kletternetz der Klägerin

Kletternetz der Beklagten
3

-
4
-

Kletternetz der Klägerin
(Seitenansicht)
Kletternetz der Beklagten

Kletternetz der Klägerin
(Grundriss)
Kletternetz der Beklagten
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus [X.] und aus ergänzen-dem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz auf Unterlassung sowie im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung
und
Rechnungslegung (1.
Stufe) sowie auf
Schadensersatz
(2.
Stufe) in Anspruch.
Das [X.] hat durch Teilurteil unter Abweisung der Klage im Übri-gen dem Unterlassungsantrag uneingeschränkt und den Anträgen auf [X.] und Rechnungslegung
beschränkt auf Verbreitungshandlungen in [X.] stattgegeben.
Auf die Berufung der
Beklagten hat das [X.] das Teilurteil des [X.]s teilweise abgeändert und die Klage vollständig abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision, 4
5

-
5
-
deren Zurückweisung die Beklagten
beantragen, verfolgt die
Klägerin
ihr
Klage-begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungsle-gung sowie Schadensersatz seien weder aus [X.] noch aus ergän-zendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet. Dazu hat es [X.]:
Ansprüche aus [X.] seien nicht gegeben, weil die Beklagten kein durch das [X.] geschütztes Recht der Klägerin verletzt hätten. Die Kletternetze, an denen die Klägerin ausschließliche Nutzungsrechte zu haben behaupte, seien keine nach §
2 Abs.
1 Nr.
4, Abs.
2 [X.] geschützten Werke der angewandten Kunst. Die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Werken der angewandten Kunst unterliege seit jeher erhöhten Anforderungen. Damit ein Gebrauchsgegenstand als Werk der angewandten Kunst angesehen werden könne, müsse seine Gestaltung das handwerkliche Durchschnittskönnen deut-lich überragen. Dabei müsse der Gebrauchsgegenstand über seine von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sein. Danach sei die Leistung, die [X.] nach Behauptung der Klägerin mit der Entwicklung der Kletternetze vom Typ "Seilzirkus"
erbracht habe, nicht urheberrechtlich schutzfähig, weil sie nicht auf gestalterischem, sondern allein auf technischem Gebiet liege. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt
und es sei auch sonst nicht ersichtlich, durch welche individuellen Gestaltungsmerkmale, die über die technische Idee und ihre Verwirklichung hinausgingen,
die von ihr her-gestellten Raumnetze den Schutz des [X.]s erlangt haben könnten.
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bestünden ebenfalls nicht. Es sei grundsätzlich nicht als unlauter anzusehen, 6
7
8

-
6
-
wenn -
wie hier -
Merkmale eines Erzeugnisses übernommen würden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehörten und unter Berücksichtigung des [X.], der Verkäuflichkeit der Ware und der [X.] der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienten.
Eine unlautere Täuschung über
die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse sei nicht zu erken-nen.
I[X.] Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.
1. Nach der Rechtsprechung des
[X.] kann das [X.] die Zulassung der Revision zwar
auf einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränken
([X.], Urteil vom 19.
Februar 2009 -
I
ZR
195/06, [X.]Z 180, 77 Rn.
17 -
UHU, [X.]). Die von der
Klägerin verfolgten Ansprüche aus [X.] und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bilden auch rechtlich selbständige und voneinander abtrennbare Teile
des Streitstoffs, weil sie verschiedene Streitge-genstände darstellen (vgl. [X.]Z 180, 77 Rn.
18 -
UHU, [X.]).
2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderungen ergibt sich eine Be-schränkung der Revisionszulassung jedoch
nicht daraus, dass das Berufungs-gericht die Zulassung der Revision damit begründet hat, die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Gestaltungselementen, die auch technisch bedingt seien, erscheine in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht in jeder Hin-sicht abschließend geklärt.
9
10
11

-
7
-
Eine Beschränkung der Revisionszulassung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben, wenn daraus hinreichend deutlich hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprü-fung im Revisionsverfahren nur wegen eines
rechtlich selbständigen und ab-trennbaren Teils
des Streitstoffs
eröffnen wollte (vgl. [X.], Urteil vom 26.
März 2009 -
I
ZR
44/06, [X.], 660
Rn.
21 = [X.], 847
-
Resellervertrag;
Urteil vom 29.
April 2010 -
I
ZR
3/09, [X.], 1107 Rn.
11 = [X.], 1512
-
JOOP!). Die Begründung des Berufungsgerichts lässt jedoch nicht mit der gebotenen Deutlichkeit erkennen, dass es die Zulassung der Revision auf die Ansprüche aus [X.] hat beschränken wollen.
II[X.] Die Revision ist nicht begründet.
Der auf Ansprüche
aus [X.] und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützte [X.] ist zwar hinreichend bestimmt und damit zulässig
(dazu III
1). Die Kla-ge
ist jedoch weder aus [X.] (dazu III
2) noch aus ergänzendem wett-bewerbsrechtlichem Leistungsschutz (dazu III
3) begründet.
1. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt.
Ein Kläger, der ein einheitli-ches Klagebegehren -
wie hier -
aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet, verstößt zwar gegen das Gebot des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen, wenn er dem [X.] im Wege der alternativen Klagehäufung die Auswahl überlässt, auf wel-chen Klagegrund es die Verurteilung stützt
([X.], Beschluss vom 24.
März 2011 -
I
ZR
108/09, [X.], 521
Rn.
6-12
= [X.], 878
-
TÜV
I
[zur Veröffentlichung in [X.]Z bestimmt]).
Aus dem zur Auslegung des Klagean-trags
heranzuziehenden Klagevorbringen ergibt sich jedoch
eindeutig, dass die Klägerin ihre Klage in erster Linie mit
Ansprüchen
aus [X.] und nur hilfsweise mit
Ansprüchen
aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leis-tungsschutz begründet. Die Klägerin hat dies im Übrigen auch in der Revisions-instanz
noch einmal klargestellt (vgl. dazu [X.], [X.], 521
Rn.
13

TÜV
I).
12
13
14

-
8
-
2. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten ur-heberrechtlichen Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und [X.] sowie Schadensersatz verneint.
Es hat angenommen, die Leis-tung, die [X.] nach Behauptung der Klägerin mit der Entwicklung der Kletternetze vom Typ "Seilzirkus"
erbracht habe, sei nicht als Werk der ange-wandten Kunst im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
4, Abs.
2 [X.] urheberrechtlich geschützt, weil sie nicht auf gestalterischem, sondern allein auf technischem Gebiet liege. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
a) Nach §
2 Abs.
1 Nr.
4 [X.] gehören Werke der bildenden Kunst, ein-schließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke zu den urheberrechtlich geschützten
Werken, sofern sie nach §
2 Abs.
2 [X.] persönliche geistige Schöpfungen sind.
b) Die von der Klägerin hergestellten Kletternetze dienen einem Ge-brauchszweck und sind daher dem Bereich der angewandten Kunst und nicht dem der "reinen"
(zweckfreien) Kunst zuzurechnen. Eine persönliche geistige Schöpfung ist
eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfäng-lichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer "künstlerischen"
Leistung gesprochen werden kann (st. Rspr.; vgl. Urteil vom 27.
Januar 1983 -
I
ZR
177/80, GRUR 1983, 377, 378 = [X.], 484

[X.]; Urteil vom 10.
Dezember 1986 -
I
ZR
15/85, [X.], 903, 904 -
Le-Corbusier-Möbel; Urteil vom 1.
Juni 2011 -
I
ZR
140/09, [X.], 803
Rn.
31
= [X.], 1070
-
Lernspiele).
15
16
17

-
9
-
c) Nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] handelt es sich bei den hier in Rede stehenden Kletternetzen der Kläge-rin nicht um Schöpfungen individueller Prägung.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nur solche Merkmale eines Gebrauchsgegenstandes
[X.]sschutz begrün-den können, die nicht allein technisch bedingt, sondern auch künstlerisch ge-staltet sind.
Technisch bedingt sind diejenigen Merkmale eines Gebrauchsgegen-standes, ohne die er
nicht funktionieren könnte [X.] in Dreier/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
2 Rn.
47). Dazu gehören sowohl Merkmale, die bei gleicharti-gen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müs-sen, als auch Merkmale, die zwar aus technischen Gründen verwendet werden, aber frei wählbar oder austauschbar sind
(vgl. [X.], Urteil vom 28.
Mai 2009

I
ZR
124/06, [X.], 80 Rn.
27 = [X.], 94
-
LIKEaBIKE). Soweit die Gestaltung solcher
Merkmale allein auf technischen Erfordernissen beruht, können sie
einem Gebrauchsgegenstand keinen [X.]sschutz verleihen
(vgl. [X.], Urteil vom 23.
Oktober 1981 -
I
ZR
62/79, [X.], 305, 307

Büromöbelprogramm; Urteil vom 15.
Juli 2004 -
I
ZR
142/01, [X.], 941, 942 = [X.], 1498 -
Metallbett). Das folgt bereits daraus, dass nach §
2 Abs.
2 [X.] nur persönliche geistige Schöpfungen als Werke urheberrecht-lich geschützt sind. Eine
persönliche geistige Schöpfung ist ausgeschlossen, wo
für eine künstlerische Gestaltung kein Raum besteht, weil die Gestaltung
durch technische Erfordernisse vorgegeben ist.

Hinzu kommt, dass im System der Rechte des geistigen Eigentums technisch bedingte Merkmale, die nicht (mehr) als technische Erfindungen Pa-tentschutz oder Gebrauchsmusterschutz genießen,
im Hinblick auf das
öffentli-che Interesse an einer ungehinderten technischen Entwicklung grundsätzlich frei verwendbar sein sollen. So sind nach
Art.
3 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer ii Mar-18
19
20
21

-
10
-
kenRL, Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] und §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.], die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, dem Schutz als Marke nicht zugänglich. Ferner sind gemäß
Art.
7 Abs.
1 der Richtlinie 98/71/[X.] über den rechtlichen Schutz von Mustern
und Modellen, §
3 Abs.
1 Nr.
1 [X.] und Art.
8 Abs.
1 GGV
Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind, vom Geschmacksmusterschutz ausgeschlossen.
Dem Inhaber eines Markenrechts oder Geschmacksmuster-rechts
ist es dadurch im öffentlichen Interesse verwehrt, technische Lösungen für sich zu monopolisieren
(vgl. zu Art.
3 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer ii [X.] EuGH, Urteil vom 18.
Juni 2002 -
C-299/99, Slg. 2002, [X.] = [X.], 804
Rn.
78
bis 80
= [X.], 924
-
Philips/[X.]; zu Art.
7 Abs.
1 Buchst.
e Ziffer
ii [X.] EuGH, Urteil vom 14.
September 2010 -
C-48/09, [X.], 1008
Rn.
43
bis 48
= [X.], 1359
-
Lego Juris/[X.]; zu §
3 Abs.
2 Nr.
2 MarkenG [X.], Beschluss vom 17.
November 2005 -
I [X.], [X.], 589
Rn.
15
= [X.], 900
-
Rasierer mit drei
Scherköpfen; Beschluss vom 16.
Juli 2009 -
I [X.], [X.]Z 182, 325 Rn.
25
-
Legostein; vgl. zu
§
3 Abs.
1 Nr.
1 [X.] [X.] in [X.]/v.
Falckenstein, [X.], 4.
Aufl., §
3 Rn.
4; zu Art.
8 Abs.
1 [X.], [X.], 2.
Aufl.,
Art.
8 Rn.
1; zum [X.] aF [X.], Urteil vom 10.
Januar 2008 -
I
ZR
67/05, [X.], 790 Rn.
22 = [X.], 1234 -
Baugruppe, [X.]). Dem
wi[X.]präche es, wenn technisch bedingte Merkmale urheberrechtlich schutzfähig wären und der Urheber den freien Stand der Technik für sich mo-nopolisieren könnte.
[X.]sschutz für einen Gebrauchsgegenstand kommt nach der Rechtsprechung des [X.]
daher nur in Betracht, wenn seine
Gestaltung nicht nur eine technische Lösung verkörpert, sondern einen durch eine künstlerische Leistung geschaffenen ästhetischen Gehalt aufweist ([X.], Urteil vom 27.
November 1956 -
I
ZR
57/55, [X.]Z 22, 209, 215
-
Europapost;
vgl. schon [X.], Urteil vom 10.
Juni 1911 -
I
133/10, [X.] 76, 339, 344 -
Schul-22

-
11
-
fraktur). Zwar kann
auch eine Gestaltung, die lediglich
eine technische Lösung verkörpert, eine ästhetische Wirkung haben. [X.]lich geschützt ist [X.] nur die Gestaltung, die auf einer künstlerischen Leistung beruht (vgl. [X.], Urheber-
und Verlagsrecht, 3.
Aufl., S.
150). Dabei muss das [X.] Element nicht in schmückendem Beiwerk -
im Zierrat oder Ornament -
lie-gen. Ebenso wenig muss der ästhetische Gehalt gegenüber dem
Gebrauchs-zweck überwiegen. Die [X.] besteht vielmehr auch bei einem überwiegenden Gebrauchszweck und kann auch dann gegeben sein, wenn der ästhetische Gehalt in die ihrem Zwecke gemäß -
in klarer Linienfüh-rung ohne schmückendes Beiwerk -
gestaltete Gebrauchsform eingegangen ist. Maßgebend ist allein, ob der ästhetische Gehalt als solcher ausreicht, um von einer künstlerischen Leistung zu sprechen (vgl. [X.]Z 22, 209, 215 -
Europa-post; Urteil vom 29.
März 1957 -
I
ZR
236/55, [X.], 391, 392
f.-
Ledi-genheim; Urteil vom 27.
Februar 1961 -
I
ZR
127/59, GRUR 1961, 635, 637
f.

[X.]; Urteil vom 21.
Mai 1969 -
I
ZR
42/67, [X.], 38, 39

[X.]).
[X.]) Die Klägerin trägt, wie das Berufungsgericht
mit Recht angenommen hat, die Darlegungslast dafür, dass die von ihr hergestellten Kletternetze über individuelle Gestaltungsmerkmale verfügen, die
über die Verwirklichung einer technischen Lösung hinausgehen und dadurch den Schutz des [X.]s begründen
können.
Der Kläger
trägt im urheberrechtlichen Verletzungsprozess die [X.] für das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung ([X.], Ur-teil vom 19.
März 2008 -
I
ZR
166/05, [X.], 984 Rn.
19 = [X.], 1440 -
St.
[X.], [X.]). Er hat daher nicht nur das betreffende Werk vorzu-legen, sondern grundsätzlich auch die konkreten Gestaltungselemente darzule-gen, aus denen sich der urheberrechtliche Schutz ergeben soll
(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1973 -
I
ZR
93/72, [X.], 740, 741 -
Sessel; Urteil vom 23
24

-
12
-
14.
November 2002 -
I
ZR
199/00, [X.], 231, 233 = [X.], 279

Staatsbibliothek).
Nähere Darlegungen sind zwar entbehrlich, wenn sich die maßgeblichen Umstände schon bei einem bloßen Augenschein erkennen lassen. In solchen einfach gelagerten Fällen kann der Kläger seiner Darlegungslast bereits durch Vorlage des Werkes oder von Fotografien des Werkes genügen (vgl. [X.], [X.], 231, 233

Staatsbibliothek; [X.], 984 Rn.
19

St.
Gott-fried, [X.]).
Bei Gebrauchsgegenständen, die bestimmten technischen Anfor-derungen genügen müssen und technisch bedingte Gestaltungsmerkmale auf-weisen, sind die Möglichkeiten einer künstlerisch-ästhetischen Ausformung zwar nicht ausgeschlossen, aber regelmäßig eingeschränkt (vgl. [X.], [X.], 305, 306
f.
-
Büromöbelprogramm). Bei solchen Formgestaltungen stellt sich daher in besonderem Maß die Frage, ob die gewählte Form durch den Ge-brauchszweck technisch bedingt ist (vgl. [X.]/Loewen-heim, [X.], 4.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
162). Deshalb muss bei derartigen Werken der angewandten Kunst genau und deutlich dargelegt
werden, inwie-weit der Gebrauchsgegenstand über seine von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet ist [X.] in Dreier/[X.]
aaO
§
2 Rn.
159; vgl. auch [X.], Urteil vom 14.
Mai 2009 -
I
ZR
98/06, [X.]Z 181, 98 Rn. 45 -
Tripp-Trapp-Stuhl).
[X.]) Nach diesen Maßstäben kann aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden, dass es sich bei den Kletternetzen der Klägerin um Schöpfungen individueller Prägung und damit um ein Werk der angewandten Kunst handelt.
Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei weder von der Klägerin hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich, durch welche individuellen Gestal-tungsmerkmale, die über die technische Idee und ihre Verwirklichung hinaus-gingen, die Raumnetze der Klägerin den Schutz des [X.]s erlangt ha-25
26
27

-
13
-
ben könnten. Die
Entwicklung der Kletternetze sei
zunächst eine technische Idee
gewesen. Sie habe die technische Aufgabe
gelöst, ein zum Klettern geeig-netes Spielgerät aus einem Mast und Seilen zu konstruieren. Die technische Zielrichtung komme
insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Konstruktion für die Erteilung eines Patents angemeldet worden sei. Die Produkte der Kläge-rin setzten das technische Konzept einfach und rationell um. Darin
allein sei
noch keine künstlerische Gestaltungsleistung zu sehen. Eine schöpferische Gestaltung der Einzelteile -
wie etwa des Mastes, der Seile, der Verankerungen oder der Verbindungsglieder -
sei
nicht zu erkennen. Soweit die Netze eine [X.] Wirkung erzielten, beruhe diese
auf der technischen Konstruktion.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Klägerin nicht
berücksichtigt, dass ein erheblicher Spielraum für die Gestaltung von Klettergeräten bestehe und die von der Klägerin gewählte Form eines Kletternetzes
daher nicht zwingend vorgegeben sei. Das
[X.] hätte als Vergleichsmaßstab "Klettergerüste für Kinder"
heranzie-hen müssen. Dann hätte es festgestellt, dass derartige Klettergeräte einen er-heblichen Gestaltungsspielraum für die Formgebung eröffneten und die von der Klägerin gewählte [X.] und
Pyramidenform nicht zwingend [X.] sei. Aber selbst wenn man den Vergleichsmaßstab mit dem Berufungsge-richt auf "Kletternetze mit Mast, Seilen und Innennetz"
verenge, bestehe noch ein erheblicher Gestaltungsspielraum für die Formgebung. So sei es
technisch schon nicht zwingend
notwendig, ein Kletternetz um einen einzigen zentralen Mast herum anzuordnen. Vielmehr könnten zum Beispiel auch mehrere Masten am Rand des Netzes angeordnet werden. Bereits
dadurch ergebe sich eine Vielzahl neuer Gestaltungsmöglichkeiten. Aber selbst bei Klettergeräten, die im Wesentlichen aus nur einem einzelnen Mast und Seilen bestünden, ergäben sich zahlreiche
Gestaltungsmöglichkeiten, die deren
Erscheinungsbild ent-scheidend veränderten. So sei es etwa möglich, die Stützseile versetzt am Mast anzubringen, den
Mast auf einer Seite anzuordnen oder das Netz waagerecht oder hängemattenartig auszubilden.
28

-
14
-
Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht berück-sichtigt, dass es zahlreiche andere Möglichkeiten zur Gestaltung von Kletterge-räten gibt und die Gestaltung der Kletternetze der Klägerin nicht zwingend vor-gegeben ist. Das Berufungsgericht
hat angenommen, die Gestaltungsmerkmale der Kletternetze der Klägerin -
der Mast, die am Mast verankerten Stützseile, die Verankerungen dieser Seile im Boden, das Innennetz und die Verknüpfun-gen der Seile miteinander -
seien nicht technisch notwendig, weil bei der Kon-struktion eines Klettergeräts ein technischer Gestaltungsspielraum bestehe. So könnten anstelle der textilen Seile etwa Ketten aus Metallgliedern oder statt fle-xibler Verbindungen starre Druckstäbe verwendet werden.
Die Revision geht zu Unrecht davon aus, dass nur eine Verwendung technisch zwingend notwendiger Gestaltungsmerkmale einen [X.]s-schutz ausschließt. Sie berücksichtigt nicht, dass

wie ausgeführt (oben Rn.
20)

eine Gestaltung auch dann keinen [X.]sschutz genießt, wenn sie
allein aus zwar frei wählbaren oder austauschbaren, aber
technisch
beding-ten Merkmalen
besteht und keine künstlerische Leistung erkennen lässt. Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies hier der Fall. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin gewählten Gestaltungsmerkmale seien zwar
nicht technisch notwendig, aber technisch bedingt, weil die Netze der Klägerin ohne sie ihrer Zweckbestimmung als Klet-tergeräte nicht dienen könnten. Werde ein Gerät -
wie hier -
als Netz aus Mast und Seilen konstruiert, seien diese Teile essentieller Bestandteil der [X.]n Konstruktion. Die Entscheidungen über das Ausmaß und die Proportio-nen des Netzes, die Dichtheit des [X.]s, die Zahl und Stärke der Seile und die Form der Verbindungsglieder seien in erster Linie dem Zweck des Ge-räts geschuldet und technisch bedingt. Dabei verwirkliche sich allein der [X.] Gestaltungsspielraum. Allein durch die Ausnutzung eines handwerklich-konstruktiven Gestaltungsspielraums oder durch den Austausch eines [X.]n Merkmals durch ein anderes entstehe noch kein eigenschöpferisches 29
30

-
15
-
Kunstwerk.
Die Gestaltung der Kletternetze der Klägerin erreiche
daher keine künstlerische Qualität.
Die Revision setzt
dem vergeblich entgegen, aus der Formulierung des Berufungsgerichts, die Originalität und der Reiz der Kletternetze beruhe we-sentlich nicht auf einer gestalterischen, sondern auf einer technischen Idee, folge, dass das Berufungsgericht den Kletternetzen der Klägerin jedenfalls das erforderliche Minimum an [X.] zubillige. Das Berufungsgericht ist eindeutig davon ausgegangen, dass weder dargelegt noch ersichtlich sei, durch welche individuellen Gestaltungsmerkmale, die über die technische Idee und ihre Verwirklichung hinausgingen, die von der Klägerin hergestellten Raumnet-ze den Schutz des [X.]s erlangt haben könnten.
Es
hat angenommen, die Klägerin habe den -
von vornherein nur verhältnismäßig geringen -
Spiel-raum für eine ästhetische Gestaltung nicht genutzt.
Die Revision
macht ferner ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht ha-be nicht berücksichtigt, dass [X.] für einen Prototyp der Raumnetz-werke, das sogenannte [X.], im Jahre 1971 mit dem Sonderpreis des Bundespreises "Gute Form"
ausgezeichnet worden sei und dies ein starkes Indiz für die besondere [X.] der Raumnetzwerke der Klägerin sei. Die Revision
legt schon nicht dar, dass es sich bei dem "[X.]"
[X.] um ein dem "Seilzirkus"
der Klägerin entsprechendes Kletternetz handelt. Nach den
von der Klägerin vorgelegten A[X.]ildungen unterscheidet sich die Gestaltung
des
[X.]es
in mehrfacher Hinsicht ganz erheblich von den
Kletternetzen der
Parteien.
d) Da bereits nicht angenommen werden kann, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Kletternetzen der Klägerin um Schöpfungen individueller Prägung handelt, kommt es nicht auf den Grad des ästhetischen Gehalts dieser Kletternetze an. Es kann
daher
offenbleiben, ob an der vom Berufungsgericht referierten Rechtsprechung festzuhalten ist, nach der bei Werken der ange-31
32
33

-
16
-
wandten Kunst höhere Anforderungen an die [X.] eines Werkes zu stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst.
Nach dieser Rechtsprechung ist bei Werken der zweckfreien bildenden Kunst -
ebenso wie im Bereich des literarischen und musikalischen Schaffens -
die sogenannte kleine Münze anerkannt, die einfache Schöpfungen umfasst. Dagegen ist
bei Werken der angewandten Kunst, soweit sie einem Ge-schmacksmusterschutz zugänglich sind, ein deutliches Überragen der Durch-schnittsgestaltung gefordert. Dies wird damit begründet, dass zwischen dem [X.] und dem Geschmacksmusterrecht kein Wesensunterschied, son-dern nur ein gradueller Unterschied bestehe. Da sich bereits die geschmacks-musterschutzfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestal-tung -
dem rein Handwerksmäßigen und Alltäglichen -
abheben müsse, sei für die [X.] ein noch weiterer Abstand, das heißt ein deut-liches Überragen der Durchschnittsgestaltung zu fordern.
Für den [X.] sei danach ein höherer schöpferischer Eigentümlichkeitsgrad als bei nur geschmacksmusterfähigen Gegenständen zu verlangen, wobei die Grenze zwischen beiden nicht zu niedrig angesetzt werden dürfe
(st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juni 1995 -
I
ZR
119/93, [X.], 581, 582 = [X.], 908 -
Silberdistel, [X.]; vgl. auch [X.] (Kammer), Beschluss vom 26.
Januar 2005 -
1
BvR
157/02, [X.], 410 -
Laufendes Auge).
Gegen eine Fortführung dieser Rechtsprechung wird insbesondere ein-gewandt, dass das Geschmacksmusterrecht nach seiner Neugestaltung durch das Geschmacksmusterreformgesetz vom 12.
März 2004 ([X.] I S. 390
ff.), mit dem die [X.]/[X.] über den rechtlichen Schutz von Mustern
und Modellen umgesetzt worden ist, sich nicht mehr als Unterbau zum [X.] eigne, weil zwischen beiden Schutzrechten kein Stufenverhältnis mehr bestehe. Der Gesetzgeber habe mit dem Geschmacksmusterrecht ein eigenständiges gewerbliches Schutzrecht schaffen und den engen Bezug zum [X.] beseitigen wollen. [X.]sschutz und Geschmacksmusterschutz schlös-34
35

-
17
-
sen sich nicht aus, sondern könnten nebeneinander bestehen. Zudem gebe die [X.] [X.]sentwicklung Anlass, auch bei Werken der
ange-wandten Kunst nicht mehr von einer höheren Schutzuntergrenze auszugehen ([X.]/[X.]
aaO
§
2 [X.] Rn.
34 und 160; A.
[X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
146
ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl.
§
2 [X.] Rn.
64; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
98; [X.]/[X.]/Ahlberg, [X.], 2.
Aufl., §
2 Rn.
110
ff.; [X.], [X.], 555; [X.], [X.], 73; aA wohl [X.] in Dreier/[X.]
aaO
§
2 Rn.
174; [X.]. in [X.], Handbuch des [X.]s, 2.
Aufl., §
9 Rn.
98; [X.], [X.], 731, 733).
Da sich
die Frage der Anforderungen an die [X.] von [X.] der angewandten Kunst im Streitfall nicht stellt, kann offenbleiben, ob diese Einwände durchgreifen. Selbst wenn bei Werken der angewandten Kunst keine höheren Anforderungen an die [X.] eines Werkes zu stellen wären als bei Werken der zweckfreien Kunst, wäre
bei der Beurteilung der Gestal-tungshöhe eines
Werkes
der angewandten Kunst, das einem Gebrauchszweck dient, zu berücksichtigen, dass
die ästhetische Wirkung der
Gestaltung einen [X.]sschutz nur begründen kann, soweit sie nicht
dem Gebrauchs-zweck geschuldet und technisch bedingt ist, sondern auf einer
künstlerischen Leistung
beruht
(vgl. oben Rn.
19
ff.). Das kann dazu führen, dass ein Werk der angewandten Kunst, das eine ebenso große ästhetische Wirkung ausübt wie ein Werk der zweckfreien Kunst, an[X.] als dieses keinen [X.]sschutz genießt.
3. Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbs-rechtlichem Leistungsschutz ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint.
a) Das Berufungsgericht hatte auch über den hilfsweise geltend gemach-ten Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem
Leistungsschutz in der 36
37
38

-
18
-
Sache zu entscheiden. Hat
der Kläger einen Hauptantrag und einen Hilfsantrag gestellt und
ist
in erster Instanz dem Hauptantrag
stattgegeben worden, fällt durch die Berufung des Beklagten der Hilfsantrag ohne weiteres dem [X.] an, ohne dass
es einer Anschlussberufung des Klägers bedarf; das Berufungsgericht hat deshalb, wenn es den Hauptantrag abweisen will, auch über den Hilfsantrag zu befinden ([X.],
Urteil vom 16.
Januar 1951

I
ZR
22/51, LM
Nr.
1 zu §
525 ZPO; Urteil
vom 29.
Januar 1964 -
V
ZR
23/63, [X.]Z 41, 38, 39
f.; Urteil vom 24.
September 1991 -
XI
ZR
245/90, NJW 1992, 117).
b) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatz
andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des [X.] in der derzeit geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte [X.] besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch nach der zur [X.] geltenden Fassung des [X.] wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch und -
als Hilfsansprüche zu dessen Durchsetzung -
Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung zustehen, allein auf das zur [X.] der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 80
Rn.
15 = [X.], 94 -
LIKEaBIKE).
Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebli-che Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, so dass im [X.] zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden
zu werden braucht.
c) Die Richtlinie 2005/29/[X.]
über unlautere Geschäftspraktiken steht [X.] Anwendung des §
4 Nr.
9 UWG
nicht entgegen. Sie bezweckt zwar eine vollständige Angleichung des Rechts der Mitgliedstaaten über unlautere Ge-39
40

-
19
-
schäftspraktiken und lässt in ihrem Anwendungsbereich deshalb
-
von aus-drücklich genannten Ausnahmen abgesehen -
weder mildere noch strengere nationale Regelungen zu. Die Vorschrift des §
4 Nr.
9 UWG
liegt jedoch außer-halb des Anwendungsbereichs der Richtlinie und bleibt daher von dieser [X.] ([X.], [X.], 80 Rn.
17 -
LIKEaBIKE).
d) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass [X.] aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem
Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden [X.] unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht
gegeben sein können, wenn besonde-re Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbe-stands liegen
(vgl. [X.], [X.], 80 Rn.
19 -
LIKEaBIKE, [X.]). Die Klä-gerin begründet ihre
wettbewerbsrechtlichen Ansprüche
damit, dass die Beklag-ten
die Merkmale ihrer
Kletternetze
übernommen hätten, die deren wettbewerb-liche Eigenart begründen, und dadurch die Abnehmer über die betriebliche Her-kunft der Kletternetze in vermeidbarer Weise getäuscht und
zugleich die Wert-schätzung der
Kletternetze unangemessen ausgenutzt habe. Sie macht damit Begleitumstände geltend, die nicht in den Schutzbereich des [X.]s
fallen.
e) Wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen, handelt unlauter, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Her-kunft herbeiführt
(§
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG) oder die Wertschätzung der nach-geahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträch-tigt (§
4 Nr.
9 Buchst.
b UWG).
Durch die Bestimmung des §
4 Nr.
9 UWG ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich ge-regelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der [X.] hierzu entwickelten Grundsätze weiterhin gelten (vgl. [X.], [X.], 80 Rn.
20 -
LIKEaBIKE, [X.]).
Danach kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über 41
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20
-
wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nach-ahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachah-mer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäu-schung unterlässt
oder wenn die Nachahmung die Wertschätzung der nachge-ahmten Ware unangemessen ausnutzt
oder beeinträchtigt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbe-werblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die [X.] Umstände zu stellen sind und umgekehrt (st. Rspr.; vgl.
[X.], [X.], 80 Rn.
21 -
LIKEaBIKE).
f) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Ver-kehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzu-weisen (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.], 80 Rn.
23 -
LIKEaBIKE). Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass grundsätzlich auch [X.] bedingte Gestaltungsmerkmale die wettbewerbliche Eigenart eines Er-zeugnisses
begründen können. Technisch
notwendige Merkmale -
also Merk-male, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen -
können allerdings aus Rechtsgründen keine wett-bewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter [X.] stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen ([X.],
[X.], 80 Rn.
27 -
LIKEaBIKE). Nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin für ihre
Kletternetze [X.] Gestaltung zwar technisch bedingt, aber nicht technisch notwendig. Die [X.] kann daher zur wettbewerblichen Eigenart der Kletternetze beitragen.
43

-
21
-
Da das Berufungsgericht keine weiteren Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart getroffen hat, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, dass den Kletternetzen
der Klägerin hochgradige wettbewerbliche Eigenart zukommt.
g) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Intensität der Übernahme angenommen, es sei keine identische Übernahme gegeben. Die Knüpfmuster der [X.] bildeten bei den in Rede stehenden Produkten der Klägerin und der Beklagten zwar jeweils geometrische Formen, wichen aber in den Einzel-heiten -
etwa in der Bodenebene -
nicht unerheblich voneinander ab. Soweit die Revision dem entgegensetzt, bei zwei -
näher bezeichneten -
Varianten der Raumnetzwerke der Beklagten handele es sich um identische Kopien bzw. sklavische Nachbauten der Raumnetzwerke der Klägerin, weil nur geringfügige konstruktive Detailunterschiede
bestünden, die für die Gestaltung unerheblich und praktisch kaum wahrnehmbar seien, versucht sie lediglich, die tatrichterli-che Beurteilung des Berufungsgerichts durch ihre eigene zu ersetzen. Damit kann sie in der Revisionsinstanz keinen Erfolg haben. Da das Berufungsgericht keine weiteren Feststellungen zur Intensität der Übernahme getroffen hat, ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die Beklagte die Kletternetze der Klägerin nahezu identisch nachgeahmt hat.
h) Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts lie-gen allerdings keine besonderen
Umstände vor, die eine
Nachahmung der Klet-ternetze der Klägerin unlauter erscheinen lassen.
aa) Die Übernahme von Merkmalen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und -
unter Berücksichtigung des [X.], der Verkäuflichkeit der Ware sowie der [X.] -
der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann grundsätzlich nicht als wett-bewerbsrechtlich unlauter angesehen werden. Sie ist allerdings
unlauter, wenn durch die Übernahme solcher Merkmale die Gefahr einer Herkunftstäuschung hervorgerufen und dieser Gefahr nicht durch zumutbare Maßnahmen entge-44
45
46

-
22
-
gengewirkt wird (vgl. [X.], [X.], 80 Rn.
27 -
LIKEaBIKE, [X.]).
Dabei ist es Wettbewerbern nicht zuzumuten, auf eine angemessene technische Lö-sung zu verzichten, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden
(vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 2001 -
I
ZR
199/99, [X.], 275, 276
f.
= [X.], 207 -
Noppenbahnen).
Dagegen kann
es ihnen
zuzumuten
sein, dieser
Gefahr durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung ihrer Produkte ent-gegenzuwirken (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar 1999 -
I
ZR
203/96, [X.], 751, 753 = WRP 1999, 816 -
Güllepumpen; [X.], [X.], 275, 277 -
Noppenbahnen; Urteil vom 19.
Oktober 2000 -
I
ZR
225/98, [X.], 443, 445
f.
= WRP 2001, 534 -
Viennetta; Urteil
vom 7.
Februar 2002 -
I
ZR
289/99, [X.], 820, 823
= [X.], 1054 -
Bremszangen). Eine dann noch verbleibende Gefahr der Herkunftstäuschung muss grundsätzlich
hingenommen werden
([X.], [X.], 275, 277 -
Noppenbahnen;
Urteil vom 21.
Septem-ber 2006 -
I
ZR
270/03, [X.], 339 Rn.
44 = [X.], 313 -
Stufenlei-tern).
[X.]) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass [X.] keine unlautere Täuschung über die betriebliche Herkunft der
Erzeugnisse zu erkennen ist. Demnach kann auch nicht angenommen werden, dass es -
wie die Revision geltend macht -
infolge einer Herkunftstäuschung zu einer Rufaus-beutung gekommen ist.
Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts le-diglich Merkmale übernommen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik an-gehören und unter Berücksichtigung des [X.], der Verkäuflichkeit der Ware und der [X.] der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Sie
haben nur
von dem in der [X.] beschriebenen freien Stand der Technik Gebrauch gemacht; es ist unstreitig, dass sich die Kletternetze der Parteien allein aufgrund der Angaben und der Konstruktionszeichnungen in der [X.] konstruieren lassen. Klet-ternetze der von den Parteien hergestellten Art gehören zum Standard, den die 47
48

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23
-
Abnehmer der Produkte erwarten; das ergibt sich insbesondere daraus, dass ein vergleichbares Muster mit Mittelmast, Stützseilen und Innennetz in dem Entwurf einer [X.] EN 1176-11 als Standard dargestellt ist.
Die
Gefahr einer Herkunftstäuschung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits deshalb gering, weil sich die Produkte der Parteien nicht an Verbraucher, sondern an einen sehr begrenzten Adressatenkreis von meist öffentlichen Auftraggebern richten, die fachkundig sind und dem Erwerb überdies nicht selten eine Ausschreibung vorschalten. Die Beklagten haben der ohnehin nur geringen Gefahr einer Herkunftstäuschung ausreichend entgegen-gewirkt. Die Beklagte
zu
1
weist in ihrem Katalog die betriebliche
Herkunft der von ihr vertriebenen Netze aus. Die Beklagte
zu
2
kennzeichnet die von ihr her-gestellten Netze eindeutig als "Tayplay"-Kletternetze.
[X.] Danach ist die Revision gegen
das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin (§
97 Abs.
1 ZPO) zurückzuweisen.

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.12.2008 -
16 [X.]/07 -

KG Berlin, Entscheidung vom 17.02.2010 -
24 [X.] -

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