Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12.09.2022, Az. 1 WB 37/22

Der [X.]ntragsteller betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Senats vom 25. Februar 2021 - BVerwG 1 [X.] 15.20 - (juris).

Dieser Beschluss hob die Entscheidung der Präsidentin des [X.] vom 23. Januar 2020, den Dienstposten des Leiters der ... mit Frau Oberstleutnant [X.] zu besetzen, sowie den Beschwerdebescheid des [X.] vom 8. [X.]pril 2020 auf und verpflichtete das [X.], über die Besetzung des [X.] unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die [X.]uswahlentscheidung und der Beschwerdebescheid seien in materieller Hinsicht rechtswidrig. Der [X.]usschluss des [X.]ntragstellers aus dem Eignungs- und Leistungsvergleich mit Frau Oberstleutnant [X.] verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er zwingende Kriterien des [X.]nforderungsprofils nicht erfüllt. Zwar sei die Forderung nach [X.] in der Informations- und Öffentlichkeitsarbeit nach den Hauptaufgaben des streitgegenständlichen [X.] nicht zu beanstanden. Dem [X.]ntragsteller könne aber nicht entgegengehalten werden, dass er nicht über solche [X.] verfüge. Der [X.]ntragsteller sei zwar nicht als Referent im ... des [X.] verwendet worden; auch sei ihm in seinen Beurteilungen bisher keine außergewöhnliche Eignung für Verwendungen mit besonderer [X.]ußenwirkung bescheinigt worden. Diese Kriterien des [X.]nforderungsprofils würden allerdings auch den Organisationsspielraum des Dienstherrn überschreiten.

Mit Schriftsatz vom 9. Juni 2022 beantragte der [X.]ntragsteller unter Bezugnahme auf §§ 167 bis 172 VwGO i. V. m. VwVfG und § 888 ZPO die Zwangsvollstreckung unter [X.]ndrohung eines in das Ermessen des erkennenden Gerichts gestellten Zwangsmittels zu betreiben. Das [X.] sei seiner Verpflichtung fast 16 Monate lang nicht nachgekommen. Das Unterlassen einer Entscheidung über die Besetzung des [X.] verhindere die Gewährung effektiven Rechtsschutzes und schädige durch die Vakanz den [X.]. Neben der Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10 000 € komme die Ersatzvornahme im Wege einer Entscheidung des Senats über die Besetzung des [X.] in Betracht.

In Vorbereitung der [X.]uswahlentscheidung zur Besetzung des [X.] zum 1. Juni 2022 ist am 7. Juni 2022 die Organisationsgrundentscheidung "[X.]ufsteigende" getroffen worden. Die die dienstpostenbezogenen Kriterien des [X.]nforderungsprofils wurden ausweislich des [X.] teilweise neugefasst. Insbesondere sind die der [X.]uswahlentscheidung vom 23. Januar 2020 zugrunde liegenden dienstpostenbezogenen Kriterien

[X.]nstelle des Kriteriums

[X.]m 14. Juli 2022 entschied die Vizepräsidentin des [X.] erneut, den Dienstposten mit Frau Oberstleutnant [X.] zu besetzen. Der [X.]ntragsteller ist für die Besetzung des [X.] mitbetrachtet worden. Er ist aber nicht in einen Eignungs- und Leistungsvergleich mit der ausgewählten Kandidatin einbezogen worden. Er könne die zwingenden Kriterien einer hauptamtlichen Verwendung in der Info[X.]Bw auf StOffz-[X.], eine Verwendung als Referent [X.] mit Leitungsbezug sowie die [X.]TN PresseStOffz bzw. StOffz Ö[X.] nicht vorweisen und werde vor diesem Hintergrund nicht weiter mitbetrachtet.

Der [X.]ntragsteller hält an seinem Vollstreckungsantrag fest. Die [X.]uswahlentscheidung vom 14. Juli 2022 sei unter Nichtbeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erfolgt. Sie verenge das Kandidatenfeld unzulässig. Dies zeige sich darin, dass die ausgewählte Kandidatin neben einem für die Besetzung nicht zur Verfügung stehenden Oberstleutnant allein betrachtet worden sei. Diese Entscheidung hätte schon vor 1 1/2 Jahren getroffen werden können. Die Verzögerung könne nicht mit dem [X.]bwarten der aktuellen Beurteilung der ausgewählten Kandidaten gerechtfertigt werden. Das [X.] habe ihm eine Mitbetrachtung im Leistungsvergleich mit der [X.]usgewählten in [X.]ussicht gestellt. Dies habe das [X.]esamt für das Personalmanagement der [X.]eswehr missachtet. Ihm werde im neuen [X.]uswahlverfahren die Erfüllung des Kriteriums Verwendung als Referent im [X.] mit Leitungsbezug abgesprochen, obwohl ihm diese im Verfahren 1 [X.] 15.20 noch zuerkannt worden sei. Seine Eignung für den streitgegenständlichen Dienstposten habe das [X.] auch im Verfahren zu seiner Untätigkeitsbeschwerde anerkannt. Nach dem Planungsbogen und des Informationssystem [X.] seien die Bedarfsträgervorgaben im Vergleich zum vorangegangenen [X.]uswahlverfahren nicht geändert worden. Entgegen der Rechtsauffassung des Senats sei eine weitere Verengung des Kandidatenfeldes im [X.]nforderungsprofil erfolgt. Entgegen den [X.]usführungen des rechtskräftigen Beschlusses sei der [X.]usgewählten durch ihre [X.] als Referentin im [X.] beim ... und im ... in der vergleichenden Betrachtung eine hauptamtliche Verwendung bescheinigt worden. Wie bereits im vorangegangenen Verfahren ausgeführt, seien diese Verwendungen aber nicht geeignet, ihre Eignung für den Dienstposten nachzuweisen. Unzulässig sei es auch, ihr ihre entgegen der einstweiligen [X.]nordnung des Senats vom 9. November 2020 - 1 [X.] 10.20 - erfolgte Verwendung beim ... zugute zu halten. Unklar sei zudem, ob die [X.]usgewählte die [X.]TN Pressestabsoffizier rechtmäßig erlangt und dieses zuvor nur wünschenswerte Erfordernis nun rechtmäßig als zwingend verlangt werden könne. Seine Eignung für den Dienstposten stelle die zu vollstreckende Entscheidung rechtskräftig fest. Sie sei auch durch seine bestandskräftige aktuelle Beurteilung bindend festgestellt. Eine rückwirkende Versetzung der ausgewählten Offizierin auf den Dienstposten sei rechtlich ausgeschlossen. [X.]nders als die ausgewählte Kandidatin erfülle er das Kriterium der hauptamtlichen Verwendung in der ... der [X.]eswehr. Das Kriterium diene im Übrigen nur der Verengung des Kandidatenfeldes. Er sei nach seiner aktuellen Beurteilung leistungsstärker als die [X.]usgewählte.

Das [X.] tritt dem [X.]ntrag entgegen. Das Begehren habe sich durch die [X.]uswahlentscheidung vom 14. Juli 2022 erledigt. Diese Entscheidung sei unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erfolgt. Eine grundlose Säumnis liege nicht vor. Die aktuellen Beurteilungen seien abgewartet worden. Ob der [X.]ntragsteller mit Recht nicht ausgewählt worden sei, sei in den gegen diese erneute [X.]uswahlentscheidung anhängigen Verfahren zu prüfen. Die Beachtung des Beschlusses vom 25. Februar 2021 habe eine Änderung des Kandidatenfeldes erforderlich gemacht.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der [X.]kten Bezug genommen. Die [X.]kte des [X.] und die Personalgrundakte des [X.]ntragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag des Antragstellers, gegen das [X.] die Zwangsvollstreckung zu betreiben, hat keinen Erfolg.

Der Senat entscheidet über den Antrag in der Besetzung ohne [X.] (BVerwG, Beschluss vom 30. Dezember 1968 - 1 [X.] 31.68 - BA S. 10, insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 33, 230).

Gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i. V. m. § 172 Satz 1 VwGO (vgl. zuvor bereits BVerwG, Beschluss vom 30. Dezember 1968 - 1 [X.] 31.68 - BVerwGE 33, 230 <231>) kann der Senat als Gericht des ersten [X.] auf Antrag gegen die Behörde in Fällen des § 113 Abs. 5 VwGO unter Fristsetzung gegen sie ein Zwangsgeld bis 10 000 € durch Beschluss androhen, nach fruchtlosem Fristablauf festsetzen und von Amts wegen vollstrecken, wenn die Behörde der ihr auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

1. Zwar liegt mit dem Beschluss des Senats vom 25. Februar 2021 - BVerwG 1 [X.] 15.20 - ein zu vollstreckender Titel im Sinne des § 168 Abs. 1 Nr. 1 VwGO vor. Der Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung (§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 724 ZPO) bedarf es in den Fällen der Androhung eines Zwangsgeldes gegen die öffentliche Hand analog § 171 VwGO nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2010 - 8 [X.]/10 - juris Rn. 4; OVG [X.], Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 2 E 291/10 - juris Rn. 4). Der Beschluss ist dem Bundeswehrdisziplinaranwalt als Vertreter des [X.] am 25. März 2021 zugestellt worden, sodass die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 750 ZPO vorliegen.

2. Die Androhung eines Zwangsgeldes setzt aber auch voraus, dass die verpflichtete Behörde der ihr in der wehrdienstgerichtlichen Entscheidung auferlegten Verpflichtung bislang ohne zureichenden Grund nicht nachgekommen und in der Erfüllung der vom Gericht auferlegten Pflicht grundlos säumig ist (BVerwG, Beschluss vom 30. Dezember 1968 - 1 [X.] 31.68 - BVerwGE 33, 230 <232>). Dabei ist § 172 VwGO nicht nur dann anwendbar, wenn die gerichtliche Verpflichtung zur Neubescheidung überhaupt nicht erfüllt wird. Nach allgemeiner Meinung ist die Vorschrift schon dann anwendbar, wenn die gerichtlich auferlegte Pflicht nur unvollkommen oder mangelhaft erfüllt wird ([X.], Beschluss vom 23. Juni 2010 - 8 [X.]/10 - juris Rn. 7; [X.], in: [X.], VwGO, 16. Aufl. 2022, § 172 Rn. 12; [X.], in: [X.]/[X.], VwGO, 28. Aufl. 2022, § 172 Rn. 6 m. [X.]).

a) Der Umfang der umzusetzenden Verpflichtung ergibt sich aus der Reichweite der [X.]. Der formell rechtskräftige Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 entfaltet materielle Rechtskraft, die sich auf den Streitgegenstand erstreckt, soweit über ihn entschieden ist (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i. V. m. § 121 VwGO). Bei einem rechtskräftigen [X.] im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ergibt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswirkung notwendigerweise aus den tragenden Entscheidungsgründen, die die nach dem Entscheidungstenor zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts im Einzelnen darlegen (BVerwG, Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 1 [X.] 38.03 - juris Rn. 4 ff. m. [X.] und vom 14. Juli 2004 - 1 [X.] 34.04 - juris Rn. 3). Materiell rechtskräftig wird die Feststellung der Rechtsfolge als Ergebnis der Subsumtion des vom Gericht festgestellten Sachverhaltes unter das Gesetz (BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 2004 - 1 [X.] 38.03 - juris Rn. 5 m. [X.]). Gegebenenfalls muss der [X.] ausgelegt werden. Dabei kann im vorliegenden Fall die umstrittene Frage offenbleiben, ob eine Nichterfüllung der [X.] nur dann vorliegt, wenn sich die Neubescheidung gänzlich außerhalb der Rechtsauffassung des Gerichts bewegt ([X.], Beschluss vom 31. Oktober 2005 - 5 OB 192/05 - NVwZ-RR 2006, 742 <742> m. [X.]) oder ob eine uneingeschränkte Kontrolle stattfindet ([X.] - 8 [X.]/10 - juris Rn. 10; [X.], a. a. [X.] Rn. 12). Denn auch bei Anlegung des strengeren Maßstabs liegt keine Nichtbeachtung gerichtlich auferlegter Verpflichtungen vor.

b) Vorliegend ist der Dienstherr - wenn auch spät - der ihm auferlegten Verpflichtung, über die Besetzung des Dienstpostens des Leiters ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, nachgekommen. Da er damit jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung über den [X.] nicht mehr säumig ist, fehlt es an den Voraussetzungen einer Vollstreckung. Auf die Frage, ob die neue Entscheidung ohne rechtfertigenden Grund verzögert wurde, kommt es für dieses Verfahren daher nicht an.

aa) Die rechtskräftige Entscheidung des Senats vom 25. Februar 2021 enthält keine Vorgaben zu dem zeitlichen Rahmen, in dem die neue Auswahlentscheidung zu treffen war. Durch den vom Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt gewählten Zeitraum hat er sich damit nicht über die Bindungswirkung des Beschlusses hinweggesetzt.

Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn folgt, dass es ihm im Grundsatz obliegt, nicht nur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter bzw. hier Dienstposten vorhält, sondern - im Rahmen einer angemessenen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens - auch, wann er diese endgültig besetzen will (vgl. – auch zum Folgenden - BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 - BVerwGE 156, 272 Rn. 35 m. [X.]). Die organisatorische Entscheidungshoheit des Dienstherrn über die zeitliche Dimension einer Stellenbesetzung wird somit - abgesehen von Missbrauchsfällen - nicht durch subjektive Rechtspositionen eingeschränkt. Es gibt keinen Anspruch auf eine "zügige Durchführung" des Auswahlverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt (BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2022 - 1 W-VR 7.22 - juris Rn. 22).

bb) Eine mangelhafte Umsetzung der Vorgaben des Beschlusses vom 25. Februar 2021 liegt auch nicht darin, dass der Dienstherr die neue Auswahlentscheidung innerhalb eines neu bestimmten Kandidatenfeldes traf.

Nach der Rechtsprechung des Senats tritt nach einer Aufhebung der Auswahlentscheidung keine "Festschreibung" auf den der ursprünglichen Auswahlentscheidung zugrunde liegenden [X.] ein (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. April 2018 - 1 [X.] 23.17 - juris Rn. 26 und vom 27. Juli 2022 - 1 W-VR 7.22 - juris Rn. 19). Maßgeblich nach der Wiederaufnahme des Auswahlverfahrens ist nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ersten (aufgehobenen), sondern der zweiten, noch zu treffenden Auswahlentscheidung (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2012 - 1 [X.] 44.11 - juris Rn. 27 und vom 29. April 2016 - 1 [X.] 27.15 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 84 Rn. 18 m. [X.]). Das bedeutet auch, dass gegebenenfalls ein neues [X.] und das jeweils aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die neue Auswahlentscheidung in den Blick zu nehmen sind (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Oktober 2015 - 1 WDS VR 1.15 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 80 Rn. 33 und vom 29. April 2016 - 1 [X.] 27.15 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 84 Rn. 18). Etwas Anderes folgt auch nicht aus der [X.] des [X.]es vom 25. Februar 2021 (BVerwG 1 [X.] 15.20), weil darin von der Beibehaltung des Kandidatenfeldes der Auswahlentscheidung vom 23. Januar 2020 nicht die Rede ist.

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers verstößt die neue Auswahlentscheidung vom 14. Juli 2022 nicht gegen bindende Vorgaben des Beschlusses vom 25. Februar 2021.

aaa) Der Senat hat nicht bindend festgestellt, dass der Antragsteller für den Dienstposten geeignet ist. Er hat bindend festgestellt, dass seiner Eignung nicht das Fehlen einer Vorverwendung in der Informations- und Öffentlichkeitsarbeit, das Fehlen einer Vorverwendung als Referent im ... des [X.] und das Fehlen einer Bescheinigung einer außergewöhnlichen Eignung für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung in einer Beurteilung entgegengehalten werden kann.

Ausweislich Punkt 2.2 des [X.]s für die Auswahlentscheidung vom 14. Juli 2022 ist dem Antragsteller das Fehlen eines dieser Aspekte nicht vorgehalten worden. Insbesondere lag der zweiten Auswahlentscheidung eine gegenüber dem vorangegangenen Verfahren geänderte Formulierung der Forderung nach einer Vorverwendung in der Informations- und Öffentlichkeitsarbeit zugrunde. Nunmehr wird eine "hauptamtliche" Vorverwendung in diesem Bereich gefordert. Dies war im ersten Auswahlverfahren aber nicht der Fall. Vielmehr wies der rechtskräftige Beschluss vom 25. Februar 2021 ausdrücklich auf die Möglichkeit einer entsprechenden Forderung hin, führte aber aus, warum sie in dem ersten Auswahlverfahren nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit verlangt war (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 [X.] 15.20 - juris Rn. 48). Zu der Frage, ob die geänderte Formulierung die Feststellung rechtfertigt, dass der Antragsteller das fragliche Kriterium nicht erfüllt, äußert sich der rechtskräftige Beschluss nicht. Der Beschluss enthält auch keine bindende Aussage dazu, ob der Antragsteller das Auswahlkriterium einer Vorverwendung im [X.] erfüllt. Zum einen war der Ausschluss des Antragstellers aus dem Leistungsvergleich mit der Beigeladenen im Verfahren - 1 [X.] 15.20 - nicht damit begründet worden, dass der Antragsteller die hierauf bezogenen Anforderungen des damaligen Anforderungsprofils nicht erfüllte, sodass die seinem Antrag stattgebenden Entscheidung auch nicht entscheidungstragend auf Erwägungen zu diesem Kriterium gestützt ist. Zum anderen ist auch die Formulierung dieses Kriteriums geändert worden. Zu der Frage, ob der Antragsteller nach der neuen Formulierung wegen dieses Kriteriums aus dem Leistungsvergleich ausgeschlossen werden kann, enthält der Beschluss vom 25. Februar 2021 keine Aussage. Ebenso wenig ist im Vollstreckungsverfahren zu klären, ob die aktuelle Beurteilung des Antragstellers ihm die Eignung für den Dienstposten bescheinigt oder ob er leistungsstärker ist als die Ausgewählte.

bbb) Dass der erneut ausgewählten Offizierin im neuen Auswahlverfahren wegen ihrer Vorverwendungen beim ... und im ... des [X.] die Erfüllung der Forderung nach einer hauptamtlichen Vorverwendung aus dem neuen Anforderungsprofil bescheinigt wurde, widerspricht bindenden Vorgaben des Beschlusses vom 25. Februar 2021, insbesondere seiner Randnummern 48 f., entgegen den Einwendungen des Antragstellers nicht. Denn dort findet sich keine Aussage darüber, ob die damalige Beigeladene das Anforderungsprofil erfüllt. Wie ausgeführt hatte der Senat am 25. Februar 2021 nicht zu den neugefassten Kriterien des neuen Anforderungsprofils entschieden. Der Senat hat mit Beschluss vom 25. Februar 2021 entschieden, dass die damalige Beigeladene die zwingenden Kriterien des damals geltenden Auswahlprofils erfüllte (Rn. 41 ff.). Ob und durch welche Vorverwendung sie die Kriterien des partiell neu gefassten Anforderungsprofils erfüllt, ist nicht Gegenstand des [X.] zum Beschluss gegen die erste Auswahlentscheidung, kann vielmehr allein mit einem Rechtsbehelf gegen die zweite Auswahlentscheidung geltend gemacht werden.

ccc) Wie oben ausgeführt hat an der [X.] das Ergebnis der Subsumtion des vom Gericht festgestellten Sachverhaltes unter die rechtlichen Vorgaben teil. Die Reichweite der [X.] erfasst aber nicht alle sich aus einem Obersatz der Entscheidung aus Sicht eines Prozessbeteiligten zu ziehenden Rechtsfolgen. Insbesondere verhält sich der Beschluss des Senats vom 25. Februar 2021 nicht zu der Frage, ob das [X.] vor einer erneuten Entscheidung berechtigt war, anderweitige bislang nicht für notwendig gehaltene Einschränkungen im Anforderungsprofil vorzunehmen und dadurch den Antragsteller auszuschließen. Daher kommt es im Vollstreckungsverfahren entgegen der Rechtsmeinung des Antragstellers nicht darauf an, ob die im [X.] ausgewiesenen Neuformulierungen des Anforderungsprofils für das zweite Auswahlverfahren den abstrakten Rechtssätzen der damaligen Entscheidung widersprechen. Diese Frage ist vielmehr in einem neuen Eil- oder Hauptsacheverfahren zu klären, soweit der Antragsteller fristgerecht gegen die neue Auswahlentscheidung einen statthaften Rechtsbehelf einlegt. Dies gilt auch, soweit der Antragsteller die Erfüllung des im zweiten Auswahlverfahren als zwingend angeführten Kriteriums der [X.] durch die Ausgewählte und die Rechtmäßigkeit dieses Kriteriums bezweifelt. [X.] Ausführungen hierzu sind im Beschluss vom 25. Februar 2021 nicht enthalten.