Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2012, Az. 2 StR 117/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 117/12
vom
5. Dezember 2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 5. Dezember 2012, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Becker

als Vorsitzender,

[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. [X.],
[X.],
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

[X.] am [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten S.

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger der
Angeklagten T.

,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
I.
1.
Auf die Revision
des
Angeklagten O.

wird das Urteil des [X.]s Frankfurt am Main vom 17.
November 2011, soweit es ihn betrifft,
aufgehoben; jedoch bleiben die ge-troffenen Feststellungen aufrecht erhalten.

2.
Auf die Revision der Angeklagten T.

wird das vorge-nannte Urteil unter Aufrechterhaltung der getroffenen Fest-stellungen aufgehoben,
a)
soweit sie wegen Beihilfe zur Fälschung von [X.] mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Bei-hilfe zum Betrug in zehn Fällen (Fälle [X.], 7, 9,
12 -
18 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist,
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
3.
Im Umfang der Aufhebungen
wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel
der Angeklagten O.

und T.

, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
4.
Die weiter
gehenden Revisionen der Angeklagten O.

und T.

werden verworfen.
II.
Die Revision des Angeklagten S.

gegen das vorge-nannte Urteil wird verworfen.
Der Angeklagte S.

trägt die Kosten seines Rechts-mittels.
Von Rechts wegen

-
4
-
Gründe:
Das [X.] hat
den Angeklagten S.

wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten O.

wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunk-tion in Tateinheit mit Betrug in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten und die Angeklagte T.

wegen Fäl-schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Betrug in fünf Fällen
sowie
wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten mit [X.] in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in zehn Fällen zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen richten sich die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel der Angeklagten O.

und T.

haben in dem aus der Urteils-formel erkennbaren Umfang Erfolg; die Revision des Angeklagten S.

ist aus den vom [X.] genannten Gründen unbegründet.
I.
Nach den Feststellungen des [X.]s lernte die Angeklagte T.

im Jahre 2008 über den Mitangeklagten O.

einen unbekannt gebliebenen
"M.

"
kennen, der sie dazu überredete, für ihn mit gefälschten Kreditkarten möglichst viele Pay-Safe-Karten und U-Cash-Karten
zu erwerben. Zur [X.] sollte sie die falschen Kreditkarten auch für eigene Zwecke einsetzen [X.], wovon sich die Angeklagte T.

eine laufende Einnahmequelle ver-sprach. "M.

"
besorgte Daten von [X.], die der Mitangeklagte S.

, den die Angeklagten T.

und O.

seit dem [X.] kannten, aufgrund eines gemeinsamen Tatplans auf [X.] kopierte. Im Zeitraum von März bis Mai 2009 fertigte
der Angeklagte S.

in fünf Fällen mit den
von "M.

"
jeweils unmittelbar zuvor erhaltenen Daten (insgesamt) mindestens elf [X.], die er danach der Angeklagten
T.

zur Verfügung stellte. Dabei wusste
er, dass die Fälschungen zu betrügeri-1
2
-
5
-
schen Handlungen verwendet werden sollten. Jeweils mehrere Falsifikate laute-ten auf denselben Inhaber. Die Angeklagte T.

setzte an fünf verschiede-nen Tagen
die Falsifikate bei Einkäufen ein oder ließ durch den Zeugen
[X.]

solche Einkäufe durchführen. Dabei erwarb
sie in den ersten drei [X.] nicht nur Guthabenkarten für "M.

", sondern auch Waren für sich (Fälle [X.] -
3 der Urteilsgründe), während sie in den letzten beiden Fällen nur Pay-Safe-
oder U-Cash-Karten für "M.

"
beschaffte (Fälle [X.] -
5).
Der Angeklagte O.

floh am 26.
Oktober 2009 aus der Haft und [X.] Geldmittel. Er wollte sich [X.] verschaffen, indem er heimlich Daten von Kreditkarten [X.], die von [X.] der damals als [X.] tätigen Angeklagten T.

mitgeführt wurden. In den meisten Fällen geschah dies, indem die Angeklagte T.

die Freier ablenkte und der Ange-klagte O.

dies ausnutzte, um deren
Kreditkartendaten auszuspähen (Fälle [X.], 7, 9, 12 -
18); in drei Fällen war eine Ablenkungshandlung der Angeklag-ten T.

nicht festzustellen (Fälle [X.], 10, 11). Die Daten wurden vom [X.] O.

an einen unbekannten Fälscher weitergeleitet, der sie auf [X.] kopierte und die Falsifikate an O.

übergab. In der
Zeit von [X.] 2009 bis Februar 2010 wurden auf diese Weise insgesamt in dreizehn
Fällen Kreditkartendaten verschiedener Freier ausgespäht, Falsifikate der [X.] erstellt und damit bei Einkäufen Waren bezahlt
(Fälle [X.] -
18).
II.
Die Revisionen der Angeklagten O.

und T.

sind aufgrund der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet, weil die konkurrenzrechtliche Bewertung der Taten durch das [X.]
rechtli-chen Bedenken begegnet. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.
1. Im ersten [X.] ist das [X.] zu Recht davon ausgegan-gen, dass die Zahl der [X.] durch den Angeklagten S.

bzw.
das fünfmalige Sich-Verschaffen von [X.] durch die Angeklagte T.

die Anzahl von deren
rechtlich selbständigen Handlungen im Sinne von §
53 3
4
5
-
6
-
Abs.
1 StGB bestimmt. Die Tathandlungen der Angeklagten O.

und T.

gemäß
§
152b
in Verbindung mit §§
152a Abs.
1 Nr.
2, 25 Abs.
1, 27 StGB können
dagegen
im zweiten [X.] in einem für sämtliche Tatbestands-verwirklichungen notwendigen Teil identisch sein
und daher zu einer geringeren Anzahl von
Taten
führen, als sie das [X.] angenommen hat.
a) Zwar begründen
der gleichzeitige Entschluss
zur Begehung mehrerer Taten, die Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung, eine Teilidentität von nicht selbständig strafbaren Vorbereitungshandlungen oder aber eine Gleichzeitigkeit von [X.] jeweils noch nicht die Tateinheit (vgl. [X.], Urteil vom 21.
September 2000 -
4
StR
284/00, [X.]St
46, 146, 153). Jedoch
kommt bei mehreren Fälschungsvorgängen im Sinne des §
152a Abs.
1 Nr.
1 StGB eine natürliche [X.] (§
52 Abs.
1 StGB) dann in Betracht, wenn die
Fälschungen
durch
Codierung von mehreren Kartenrohlingen in einem Arbeits-gang
in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang erfolgen (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2010 -
2 [X.], [X.]R StGB §
152a Kon-kurrenzen 3). Die Beschaffung von [X.] als ein nach §§
152a Abs.
1 Nr.
2, 152b Abs.
1 StGB strafbarer Vorbereitungsakt zur Täuschung im Rechts-verkehr durch
Gebrauchen der falschen Zahlungskarten bildet zusammen mit dem Gebrauchen
als Ausführungsakt eine Tat (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
August 2000 -
2 StR 314/00, [X.]R StGB §
152a Abs.
1 Nr.
2 Konkurren-zen
1; Beschluss vom 26.
Januar 2005 -
2 StR 516/04, [X.]R StGB §
152b Konkurrenzen
1; Beschluss vom 7.
März 2008 -
2 StR 44/08, [X.], 568 f.;
Beschluss vom 23.
Juni 2010 -
2 [X.], [X.]R StGB §
152a Konkurren-zen 3; Beschluss vom 28.
September 2010 -
5 [X.], [X.], 483 f.).
Verschaffen und Gebrauchen sind in §
152a Abs.
1 Nr.
2 StGB prinzipiell gleichrangig. Damit zusammentreffende Betrugstaten stehen in Tateinheit mit der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
(§
152b i.V.m. §
152a Abs.
1 Nr.
2, §§
263 Abs.
1, 52 Abs.
1 StGB).

6
-
7
-
b) Nach diesem Maßstab tragen die Feststellungen des [X.]s im ersten [X.] die Annahme der Begehung von fünf rechtlich selbständigen Taten
der Angeklagten S.

und T.

. Auf die Art der Datenbeschaffung durch "M.

"
kommt es dafür ebenso wenig an, wie auf die Zahl der betrüge-rischen Handlungen, bei denen von den falschen Kreditkarten Gebrauch [X.] wurde, wohl aber auf die Zahl der [X.] durch den Angeklag-ten S.

bzw.
die Beschaffungsakte der Angeklagten T.

. Insoweit
hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte S.

mit Hilfe der jeweils unmittelbar zuvor von "M.

"
erlangten Daten in fünf Fällen insgesamt [X.] elf [X.] hergestellt
und die Angeklagte T.

diese bei fünf Gelegenheiten übernommen hat. Gegen die Annahme von fünf selb-ständigen Handlungen ist auf dieser Grundlage rechtlich nichts zu erinnern.
c) Anders liegt es im zweiten [X.]. Die Beurteilung des
Konkur-renzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich bei der Mitwir-kung mehrerer Tatbeteiligter zunächst für jeden Beteiligten danach, welche Tathandlungen er selbst vorgenommen hat. Ob bei der akzessorischen Beihilfe Tateinheit oder [X.] anzunehmen ist, hängt aber sowohl von der Anzahl
der Beihilfehandlungen als auch von der Zahl der vom Gehilfen geförderten [X.] ab. [X.] ist danach nur anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbständige Taten unterstützt werden. Dagegen liegt eine einzige Beihilfe vor, wenn der Gehilfe mit einer Unterstützungshandlung zu mehreren [X.] eines Anderen Hilfe leistet. [X.] liegt ferner
vor, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat be-ziehen.
Die Akzessorietät der Beihilfe gilt schließlich
auch in Fällen einer Be-wertungseinheit, so dass mehrere an sich selbständige Beihilfehandlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, wenn dies nach den Grundsätzen der Bewertungseinheit auch bei den [X.] der Fall ist, zu denen Beihilfe geleistet wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Dezember 2011
-
3 StR 393/11, [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr. 1 Konkurrenzen 12).

7
8
-
8
-
Im zweiten [X.] kann sich der als Täter handelnde Angeklagte O.

nach diesem Maßstab -
zum Teil unter Mithilfe der Angeklagten T.

-
mehrere Falsifikate zugleich von dem unbekannten Fälscher verschafft haben, um sie zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen; dies wäre für ihn eine Handlung im Rechtssinne. Die Zahl der Verschaffungsdelikte
kann danach
ge-ringer sein als die Anzahl der Fälle des betrügerischen Gebrauchens
einzelner Kreditkarten. Nach den bisherigen Feststellungen
ist
jedenfalls nicht sicher, dass sich der Angeklagte O.

nach jedem Ausspähen von
Kreditkartendaten gesondert ein Falsifikat hat herstellen und übergeben lassen. Dagegen spricht die zeitliche Überlappung zumindest eines Teils der weiteren Tathandlungen und die mehrfache Verwendung desselben angeblichen Inhabernamens auf verschiedenen [X.].
Die Zahl der Taten des [X.] O.

ist nach den genannten Grundsätzen dann auch für die Zahl der Beihilfedelikte der Angeklagten T.

maßgebend.
d) Da weitergehende Feststellungen zum Konkurrenzverhältnis möglich erscheinen, kann der Senat den Schuldspruch nicht selbst abändern. Der mög-liche Wegfall eines großen Teils der Einzelstrafen für die Angeklagte T.

zwingt auch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.
2. Die Strafzumessung bezüglich der Angeklagten T.

im ersten [X.] weist dagegen keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil auf, weshalb sie Bestand hat.
Eine
Verletzung von § 46 Abs. 3 StGB liegt entgegen der Auffassung der Revision nicht schon deshalb
vor, weil
das [X.] erwähnt
hat, "der [X.] entstandene Schaden"
spreche gegen sie. Der Gesamtzusammenhang der Urteilsbegründung lässt erkennen, dass damit nicht die nur den [X.] begründende Schadensverursachung als solche, sondern auch der jeweilige Umfang des in den einzelnen Fällen verursachten Schadens gemeint 9
10
11
12
13
-
9
-
sein soll, der in den Fällen [X.] und 5 "deutlich geringer"
war als in den Fällen [X.] -
3.
Auch die Erwägung, dass die Angeklagte T.

den gesondert verfolg-ten Zeugen [X.]

, der ihr "hörig"
war, ausgenutzt habe, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Sie hat ihn aufgrund der Geneigtheit in das betrü-gerische Gebrauchen der [X.] eingebunden. Das rechtfertigt unabhängig von der Tatsache, dass [X.]

eigenverantwortlich gehandelt hat, eine Strafschärfung.

Becker

Schmitt

Berger

Eschelbach

[X.]
14