Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.01.2007, Az. 4 StR 428/06

[X.] vom 9. Januar 2007 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum versuchten Betrug - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 9. Januar 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. Mai 2006 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte der Beihilfe zum versuchten Betrug schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den [X.]. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug (in ei-nem besonders schweren Fall) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten ver-urteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die auf die Verlet-zung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übri-gen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe sich der Beihilfe zum vollendeten Betrug schuldig gemacht, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 2 a) Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: 3 [X.] des [X.]und [X.]waren - letztere zu einem Viertel - die gesetzlichen Erben des im Januar 1998 verstorbenen [X.]. Zwischen den Erbinnen bestand von Anfang an Streit über den Wert des Nachlasses. [X.]
, der seine Mutter in sämtlichen [X.] vertrat, war bekannt, dass dem Erblasser im Jahre 1974 im Zusammenhang mit dem Verkauf seines Unternehmens aus steuerli-chen Gründen zum Schein von den [X.]n ein Darlehen in [X.] von 2,4 Mill. [X.] gewährt worden war. Tatsächlich diente der vollständig an den Erblasser ausbezahlte Darlehensbetrag der Begleichung des Kaufpreises für die Unternehmensübernahme. Dementsprechend war zwischen den [X.] vereinbart, dass dieser Betrag von den "Darlehensgebern" nicht zurückge-fordert werden sollte. Um die [X.]zu einem Verzicht auf ihr Erbteil zu veranlassen, spiegelte ihr [X.] vor, diese [X.] existiere und der Nachlass sei auf Grund dieser Forderung in Höhe von ca. 360.000 sfr überschuldet. Im August 1998 wandte sich der Prozessbe-vollmächtigte der [X.]deshalb an die [X.] und bat zur Aufstellung des Vermögens des Erblassers um Auskunft über die [X.]. Der Angeklagte, der langjährig als Steuer-berater für die [X.] tätig war und die wahren Umstände der Darlehensvereinbarung kannte, teilte dem Prozessbevollmächtigten der [X.] in einem Schreiben vom 31. August 1998 in Kenntnis des erbrechtlichen Hintergrundes wahrheitswidrig mit, das Darlehen existiere und sei im Jahre 4 - 4 - 2004 zur Rückzahlung fällig. Obwohl [X.]

Zweifel an der Existenz des Darlehens hatte, sahen sie und ihr Prozessbevollmächtigter auch in Anbetracht der Auskunft des Angeklagten keine Chance, das Gegenteil zu beweisen. [X.]übertrug daraufhin am 9. Mai 2001 ihr Erbteil gegen Zahlung einer Ab-findung in Höhe von 100.000 [X.] und nach Zusicherung einer Haftungsfreistel-lung hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus dem Darlehen der Mutter des [X.]. Durch den Erbverzicht entstand ihr ein Schaden in Höhe von ca. 150.000 [X.]. b) Das [X.] ist davon ausgegangen, [X.] sei auf Grund eines Irrtums im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB über die Werthaltigkeit des Nachlasses des [X.]

zum Verzicht auf ihr Erbteil veranlasst worden. Zwar habe sie die von [X.]behauptete und vom Ange-klagten bestätigte Existenz des Darlehens stets bezweifelt, diese Zweifel seien aber nicht zuletzt wegen der Auskunft des Angeklagten nicht ausgeräumt ge-wesen. 5 Diese Annahme des [X.]s beruht auf einer nicht tragfähigen Grundlage. Dabei kommt es auf die in der Literatur umstrittene Rechtsfrage, ob trotz vorhandener Zweifel des [X.] am Wahrheitsgehalt der vorgetäusch-ten Tatsache ein im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßiger Irrtum vorliegen kann, hier nicht an (vgl. zum Streitstand [X.], 213). [X.] ist nach dem Inhalt des Urteils auszuschließen, dass [X.] ei-nem - wie auch immer gearteten - [X.]en Irrtum über den Wert des Nachlasses des [X.]erlegen ist. 6 Im Rahmen ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung hat sie sich nämlich gerade nicht darauf berufen, der List des [X.] zum Opfer 7 - 5 - gefallen und infolgedessen einer Fehlvorstellung über den Wert des Nachlasses erlegen zu sein. Sie hat - im Gegenteil - bekundet, sie habe weder an die von [X.] behauptete Existenz des Darlehens geglaubt, noch habe das Schreiben des Angeklagten für sie eine Bedeutung gehabt ([X.]). Dieser Aussage des [X.] ist die [X.] indes nicht gefolgt. Die dieser [X.] zu Grunde liegenden Ausführungen lassen wesentliche Gesichtspunkte, die für die Richtigkeit der Aussage der [X.] sprechen, außer [X.]. Zur Begründung ihrer Auffassung hat die [X.] im Wesentlichen darauf abgestellt, [X.] habe nach Erhalt des Schreibens des Ange-klagten Berechnungen zu ihrer Haftungsquote im Fall der Inanspruchnahme aus dem (vermeintlichen) Darlehen angestellt und überdies auf eine Haftungs-freistellung durch die [X.] gedrängt. Hieraus folge, dass [X.]entgegen ihrer Aussage [X.] doch "letzte Zweifel" hin-sichtlich des Nichtbestehens der Darlehensforderung gehabt habe. Dass diese Verhaltensweisen gleicher Maßen damit erklärt werden können, dass [X.] die Unwahrheit der Behauptungen des [X.] und des Ange-klagten erkannte und nicht an die Existenz des Darlehens glaubte, mithin tat-sächlich keinem Irrtum erlag, sondern nur deshalb über ihr Erbteil verfügte, um von den vermeintlichen [X.]n nicht zu Unrecht mit einem Rechtsstreit überzogen zu werden (vgl. [X.]. § 263 Rdn. 84), hat das [X.] nicht erwogen. Für diese den Angeklagten begünstigende Möglichkeit spricht die Erklärung der [X.] zum Anlass der von ihr [X.] Haftungsfreistellung aus dem angeblichen Darlehensvertrag ([X.]) und vor allem der von der [X.] gänzlich außer [X.] gelassene [X.], dass [X.] nur gegen eine hohe Abfindung durch die Haupterbin, die diese auch sofort akzeptierte, zum Erbverzicht bereit war. Insbesondere Letzteres drängt zu dem Schluss, dass [X.] von der Werthaltigkeit ih-8 - 6 - res Erbteils und folglich auch davon ausging, dass der Nachlass entgegen den Behauptungen des [X.] und des Angeklagten keineswegs über-schuldet war. Diese die Richtigkeit ihrer Aussage bestätigende [X.] wird auch durch die weiteren Überlegungen des [X.]s nicht ent-kräftet. Soweit es sich auf Gespräche zwischen [X.] und ihrem Pro-zessbevollmächtigten beruft, besagt deren Inhalt nämlich nichts zu ihrem kon-kreten Vorstellungsbild im Zeitpunkt der Vermögensverfügung. Auch die Erwä-gung, [X.] habe in der Hauptverhandlung nunmehr positiv gewusst, dass das Darlehen nicht existierte, und dieses heutige Wissen (möglicherweise) auf ihren Kenntnisstand im Zeitpunkt der Vermögensverfügung projiziert, trägt nicht, da es sich um eine nicht mit Tatsachen belegte Vermutung handelt. Der Senat schließt in Anbetracht dieser Beweislage aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch weitere Feststellungen zum Vorliegen eines täu-schungsbedingten Irrtums getroffen werden können. Die übrigen Feststellungen begegnen aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] hin-gegen keinen rechtlichen Bedenken. Da sie die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum versuchten Betrug des [X.] tragen, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht ent-gegen, weil in der Hauptverhandlung ein entsprechender Hinweis erteilt wurde. 9 2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des [X.], da nicht auszuschließen ist, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine niedrigere Strafe verhängt hätte. 10 - 7 - 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Herbeiführung eines 'Vermögens-verlusts großen Ausmaßes' (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB) in Fällen bloßer Versuchsstrafbarkeit nicht erfüllt sind (vgl. [X.]St 48, 354, 359; [X.], [X.] vom 17. November 2006 - 2 [X.]). 11 Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanovi Sost-Scheible