Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.02.2012, Az. 4 AZR 579/10

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der [X.] durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der [X.] in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - [X.]) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die [X.] (nachfolgend [X.]). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Jan[X.]r 1995 auf die [X.] übergeleitet.

Die [X.] vereinbarte in der Folgezeit mit der [X.] ([X.]) Tarifverträge, die [X.]. die zuvor zwischen der [X.] und der [X.] geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der [X.] in Ost und [X.] für den Bereich der [X.] abänderten. [X.]ine weitgehende Ablösung der vormals mit der [X.] geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der [X.]inführung des „[X.] - [X.]“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das [X.].

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden in dieser [X.] die jeweiligen für sie als Angestellte einschlägigen Tarifverträge der [X.] und später die der [X.] angewendet.

Mit Wirkung ab dem 1. April 2006 wurde das Kundencenter [X.] der [X.] von der [X.] ([X.]), einer Tochtergesellschaft der [X.], im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zunächst nicht. Die [X.] wandte auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin in der Folgezeit den zwischen ihr und der [X.] [X.] geschlossenen und bereits zum 1. März 2004 in [X.] getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses ([X.] - [X.]) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der [X.] enthält. Danach beträgt [X.]. die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit statt bisher 34 Stunden nunmehr 38 Stunden.

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin wurde im Wege eines weiteren Betriebsübergangs zum 1. Mai 2007 von der nicht tarifgebundenen [X.] übernommen, die gleichfalls den [X.] statisch mit dem [X.] vom 30. April 2007 auf das auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis mit der Klägerin anwendet.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 machte die Klägerin gegenüber der [X.] die Anwendung der Tarifverträge der [X.] mit dem Regelungsstand vom 31. März 2006 auf ihr Arbeitsverhältnis erfolglos geltend.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin dieses Ziel weiterverfolgt. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, aufgrund derer das Tarifwerk der [X.] und später dasjenige der [X.] anzuwenden gewesen sei. Der [X.] sei demgegenüber nicht an die Stelle des [X.] [X.] getreten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der Antrag sei nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien abschließend zu klären, da ungeklärt bliebe, welche Regelungen der [X.] und welche des [X.] anzuwenden sind. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Mit dem Betriebsübergang seien die für die [X.] geltenden Tarifbestimmungen durch die bei der [X.] geltenden Haustarifverträge ersetzt worden. Aus der zeitdynamischen Bezugnahme des [X.] [X.] ergebe sich der [X.], auch die Tarifverträge der [X.] und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Zudem sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden habe, verwirkt.

Die zulässige Revision der [X.] ist unbegründet. Die Klage ist begründet.

I. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Er ist, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem [X.]punkt des Betriebsübergangs auf die [X.], dem 1. April 2006 festgestellt wissen will. Die Klägerin hat mit ihrem Geltendmachungsschreiben die Anwendbarkeit der vormals bei der [X.] bestehenden Tarifverträge mit dem [X.], der bei Ablauf des 31. März 2006 bestand, ohne eine zeitliche Beschränkung angemahnt. Gleichzeitig verlangt die Klägerin nur für die Dauer des zwischen ihr und der [X.] bestehenden Arbeitsverhältnisses die von ihr beantragte Feststellung.

II. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende [X.] ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (vgl. nur [X.] 6. Juni 2007 - 4 [X.] - Rn. 66 [X.], [X.]E 123, 46). Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (vgl. ua. [X.] 20. April 1999 - 1 [X.] - zu [X.]c aa der Gründe, [X.]E 91, 235; 19. Juni 2001 - 1 [X.] I 1 a der Gründe, [X.]E 98, 76; 19. Februar 2003 - 4 [X.] - zu I 1 der Gründe; weiterhin 5. November 2003 - 4 [X.] - zu I 2 a der Gründe, [X.]E 108, 224).

2. Nach diesen Grundsätzen ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

a) Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Mit dem Feststellungsbegehren kann der Streit der [X.]en über Grund und Umfang insbesondere der zukünftigen Leistungspflichten, die sich aus der [X.] aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992 ergeben, geklärt werden (ebenso [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 15, [X.], 100).

Hiernach bestand bei Klageerhebung das notwendige Feststellungsinteresse. Die Klägerin musste insbesondere nicht diejenigen Regelungen in den Tarifverträgen der [X.] benennen, die aufgrund des in § 4 Abs. 3 [X.] verankerten Günstigkeitsprinzips vorrangig zu den Bestimmungen in den Haustarifverträgen der [X.] zur Anwendung kommen. Die von der [X.] geschlossenen Tarifverträge galten nicht nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] für das Arbeitsverhältnis der [X.] Klägerin. Sind sie - wie die Klägerin meint - von der [X.] nicht erfasst, bedarf es schon deshalb nicht der von der [X.] geforderten Antragskonkretisierung (vgl. [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 16).

b) Das Feststellungsinteresse ist weder deshalb nachträglich entfallen, weil das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2010 auf eine andere Arbeitgeberin übergegangen ist, noch weil die Klägerin zwei Widersprüche gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erhoben hat.

aa) Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der [X.] nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden [X.]raum bis zum 31. Dezember 2009 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt ihr Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (s. bereits [X.] 12. Oktober 1961 - 5 [X.] - zu II der Gründe, [X.]E 11, 312). Da die Klägerin zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war sie nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“, hier dem im Verlauf des Berufungsverfahrens erfolgten Übergang des Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf ein anderes Unternehmen im Wege des Betriebsübergangs, zur Leistungsklage überzugehen (st. Rspr., s. nur [X.] 1. Juli 2009 - 4 [X.] - Rn. 29 [X.], [X.]E 131, 176; 13. März 2007 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.] BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 [X.] - zu [X.] der Gründe [X.], [X.]E 85, 306).

Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des [X.] von einer Rechtskrafterstreckung der Entscheidung in entsprechender Anwendung von §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO auf den [X.] auszugehen ist. Die bindende Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsveräußerer wirkt dann gegenüber dem [X.], wenn der Betriebsübergang - wie vorliegend der vom 1. Januar 2010 - nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (vgl. [X.] 18. Mai 2010 - 1 [X.] - Rn. 17 [X.], [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 9. Juli 2003 - 5 [X.] - zu [X.] b der Gründe, [X.] BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 3).

Ein anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] nicht aus der Entscheidung des [X.] des [X.] vom 21. Juli 2009. Soweit der [X.] darin ausführt, dass eine Feststellungsklage bei einem zunächst gegenwärtigen, im Verlauf des Rechtsstreits aber „vergangenen“ Rechtsverhältnis unzulässig werde, wenn sich aus der beantragten Feststellung keine Rechtswirkungen für die Zukunft ergäben (- 9 [X.] - Rn. 22, [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 98), beziehen sich diese Ausführungen auf einen von der vorliegenden Fallgestaltung gänzlich abweichenden Sachverhalt. Die vom dortigen Kläger im Wege der Feststellungsklage angegriffene Versetzung wurde im Verlauf des Rechtsstreits rückgängig gemacht und hatte zudem keine Auswirkungen für die Zukunft, weil der Kläger auch während dieser [X.] nach derselben tariflichen [X.] vergütet wurde, die zuvor und danach einschlägig war. Demgegenüber können sich aus der vorliegend beantragten Feststellung auch noch Ansprüche der Klägerin, namentlich auf eine höhere Vergütung, ergeben.

bb) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin in der Revisionsinstanz zunächst die von ihr behauptete Rechtsbeziehung zur [X.] dadurch in Abrede gestellt hat, dass sie Widersprüche gegen die beiden Betriebsübergänge eingelegt hat.

(1) Mit ihrem Vortrag im Verlauf des Revisionsverfahrens, dass sie sowohl dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] als auch dem nachfolgenden Übergang auf die Beklagte widersprochen habe, macht die Klägerin zwar zugleich geltend, das von ihr zunächst zur [X.] bestehende Arbeitsverhältnis - die Grundlage ihres Feststellungsinteresses - hätte niemals bestanden. Denn der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB wirkt auf den [X.]punkt des Betriebsübergangs zurück (st. Rspr., vgl. nur [X.] 13. Juli 2006 - 8 [X.] - Rn. 37 [X.], [X.] BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = [X.] § 613a Nr. 57).

Diesen Vortrag hat die Klägerin aber im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens nicht weiter aufrechterhalten, sondern vielmehr - in rechtlich zulässiger Weise und ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO - die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei im Jahre 2007 auf die Beklagte übergegangen, weil - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] nochmals ausdrücklich bestätigt hat - beide Widersprüche gegenstandslos seien. Sie verhält sich damit nicht widersprüchlich, wenn sie weiterhin die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses anstrebt, das im Verhältnis zur [X.] als zumindest früherer Arbeitgeberin bestehen soll.

(2) Die Frage, ob die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erfolgten Widersprüche der Klägerin gegen die sich kraft Gesetzes nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehenden Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses rechtswirksam sind oder nicht, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

(a) Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung. Der maßgebende [X.]punkt für das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung ist derjenige der letzten Tatsachenverhandlung (§ 559 Abs. 1 ZPO, so schon [X.] 8. Juli 1955 - I ZR 201/53 - zu II der Gründe, [X.]Z 18, 98).

Der grundsätzliche Ausschluss neuer tatsächlicher Umstände gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO trägt dem Charakter der Revisionsinstanz Rechnung, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsinstanz ist, und dient zugleich der Entlastung des [X.] von dem mit der Feststellung von Tatsachen, insbesondere einer Beweiserhebung verbundenen zusätzlichen Arbeitsaufwand ([X.] ZPO 21. Aufl. § 561 Rn. 24; [X.] Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz S. 314). Dass als Folge des Ausschlusses ein der materiellen Rechtslage nicht entsprechendes Urteil ergehen und ein neuer Rechtsstreit notwendig werden kann, nimmt das Gesetz in Kauf. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nur dann an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des [X.] gewahrt bleiben. In einem solchen Fall ist Raum für die Überlegung, dass es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluss betroffene [X.] auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist dann durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige [X.] herbeizuführen ([X.] 9. Juli 1998 - [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]Z 139, 214).

Die Berücksichtigung solcher Rechtstatsachen, die für die Beurteilung der sachlichen Rechtslage erheblich, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (vgl. [X.] 28. Januar 1998 - 4 [X.] - zu I der Gründe [X.], ZTR 1998, 329), ist allerdings nur zuzulassen, wenn diese zwischen den [X.]en unstreitig sind und sich daher als nicht beweisbedürftig erweisen (vgl. die Fallgestaltungen in [X.] 18. Mai 2010 - 1 [X.] - Rn. 17 [X.], [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 25. Juni 1992 - 6 [X.] - zu I 2 a der Gründe, [X.]E 70, 364) oder keine weiteren Feststellungen erforderlich sind (etwa [X.] 23. September 2004 - [X.]/03 - zu VI der Gründe, NJW-RR 2005, 494). Weiterhin kann ein Wegfall des Feststellungsinteresses auch dann in der Revisionsinstanz eintreten, wenn es bereits nach dem neuen Vorbringen der klagenden [X.] nicht mehr als gegeben anzusehen ist (vgl. [X.] 16. November 2011 - 4 [X.] - Rn. 26).

Im anderen Falle gilt der Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO, dass das Revisionsgericht prüft, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden hat. Der Beurteilung des [X.] unterliegt dabei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige [X.]vorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist ([X.] 5. Juni 2003 - 6 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; [X.] 25. April 1988 - II ZR 252/86 - [X.]Z 104, 215).

(b) Danach ist auch weiterhin von einem Feststellungsinteresse der Klägerin auszugehen.

Eine Sachentscheidung auf der Grundlage der in der Revisionsinstanz aufgetretenen Änderungen des Sachverhalts ist dem [X.] aufgrund der Vorschrift des § 559 Abs. 1 ZPO nicht möglich. Die Frage, ob nachträglich rechtserhebliche tatsächliche Veränderungen aufgrund der von der Klägerin getätigten Widersprüche gegen die jeweiligen Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs zwischen den [X.]en eingetreten sind oder, wie die Klägerin mittlerweile selbst geltend macht, diesen aufgrund des [X.]ablaufes nach dem jeweiligen Betriebsübergang der Rechtserfolg versagt bleibt, erfordert weitere tatsächliche Feststellungen. Solche können von einem Revisionsgericht nicht getroffen werden und bleiben dementsprechend unberücksichtigt.

[X.]. Die Revision ist unbegründet.

Die Tarifverträge der [X.] sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der [X.]en mit dem tariflichen [X.] vom 31. März 2006, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die [X.], anzuwenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten [X.], bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren [X.]srechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die [X.] allerdings nicht die von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

1. Bei der Bezugnahmeregelung in dem im Jahre 1992 geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren [X.]srechtsprechung, für deren Auslegung diese Rechtsprechung nach wie vor anzuwenden ist (ausf. [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 17 ff., [X.], 100). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

2. Die arbeitsvertragliche [X.], deren Auslegung vom [X.] ohne Einschränkung überprüft werden kann (dazu und zu den Maßstäben [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 21 [X.], [X.], 100), enthält infolge der Angestelltentätigkeit der Klägerin eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des [X.] (Ost) einschließlich der sonstigen für das Beitrittsgebiet geschlossenen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die ersetzenden Tarifverträge der [X.] im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des [X.]. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des [X.] (Ost). Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den [X.] (Ost), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der [X.] ausgestaltet (ausf. [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 22 ff. [X.], [X.], 100).

3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der von der Klägerin angeführten Tarifverträge ergibt sich aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen [X.], nicht jedoch deren Ablösung durch die von der [X.] abgeschlossenen Haustarifverträge.

Der Arbeitsvertrag der [X.]en enthält aufgrund des Übergangs der [X.] im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die [X.] zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des [X.] (Ost) und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des [X.] und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum [X.]punkt des Betriebsübergangs auf die [X.] kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der [X.] mit dem Stand vom 31. März 2006 anzuwenden. Die [X.] erfasst nach dem Betriebsübergang auf die [X.] allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine [X.] verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der [X.] für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist. Dies hat der [X.] in nahezu gleichgelagerten Fallgestaltungen bereits mehrfach entschieden (ausf. [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 25 ff. [X.], [X.], 100; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 34 ff. [X.]; 16. November 2011 - 4 [X.] 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 [X.] 179/10 - Rn. 28 ff.). Diese Maßstäbe gelten gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung, weshalb der [X.] zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen Bezug nimmt.

4. Mit diesem vertraglichen Inhalt ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Soweit die Revision anführt, aufgrund der Widersprüche der Klägerin sei ein Arbeitsverhältnis zwischen den [X.]en mit ex-tunc-Wirkung entfallen, handelt es sich - wie dargelegt - um einen in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigenden neuen Vortrag.

5. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, verwirkt hat (§ 242 BGB).

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere [X.] nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der [X.]ablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen ([X.]moment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (s. nur [X.] 13. August 2008 - 7 [X.] 269/07 - Rn. 36 ff. [X.], [X.] AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (st. Rspr., s. nur [X.] 14. Dezember 2011 - 4 [X.] 179/10 - Rn. 65 ). Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist ([X.] 27. Januar 2000 - 8 [X.] 106/99 - zu II[X.] a der Gründe).

b) Danach hat das [X.] im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Recht der Klägerin auf Anwendung der Tarifverträge der [X.] nicht verwirkt ist. Dabei muss der [X.] nicht abschließend darüber befinden, ob lediglich wiederkehrende Leistungen aus dem vertraglichen Dauerschuldverhältnis verwirken können oder auch die vertragliche Grundlage als solche nicht mehr geltend gemacht werden kann. Es kann weiterhin dahinstehen, wovon auch das [X.] ausgegangen ist, ob das [X.]moment erfüllt ist und wann der [X.]raum, in dem sich die Untätigkeit eines Gläubigers bei wiederkehrenden Leistungen zu seinen Lasten auswirken kann, zu laufen beginnt. Vorliegend fehlt es, auch wenn man berücksichtigt, dass zwischen dem [X.]- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht ([X.] 15. Juni 2011 - 4 [X.] 737/09 - Rn. 24, [X.], 26; 12. Dezember 2006 - 9 [X.] 747/06 - Rn. 17; [X.] § 242 Verwirkung Nr. 1; [X.]/[X.]/Olzen Neubearbeitung 2009 § 242 BGB Rn. 308 [X.]) und die Klägerin erst 32 Monate nach dem ersten Betriebsübergang ihre Ansprüche auf Grundlage der Tarifverträge der [X.] gegenüber der [X.] geltend gemacht hat, jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

aa) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf die Untätigkeit der Klägerin vertrauen durfte. Ein Verhalten der Klägerin, aus dem die Beklagte eine berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, diese werde in Kenntnis ihr zustehender Rechte solche nicht mehr geltend machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin sowohl bei der [X.] als auch bei der [X.] über einen längeren [X.]raum zu den veränderten, im Vergleich zu den bei der [X.] verschlechterten Bedingungen tätig gewesen ist.

(1) Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen ([X.] 20. April 2011 - 4 [X.] 368/09 - Rn. 29, [X.] 2011, 609; 14. Februar 2007 -  10 [X.] 35/06 - Rn. 22 [X.], [X.] § 242 Verwirkung Nr. 2). Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung ([X.] 18. Februar 2003 - 3 [X.] 160/02 - zu B I[X.] b bb der Gründe, [X.]E 105, 59).

(2) Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin kann schon deshalb keine besonders vertrauensbegründende Verhaltensweise gefolgert werden, weil sie damit nur nachvollzogen hat, was die [X.] und die Beklagte ihr anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihnen unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt haben. Anders als in den Fällen, in denen der Gläubiger von der bisherigen [X.] gestaltend abweicht (vgl. [X.] 14. Februar 2007 -  10 [X.] 35/06 - Rn. 24, [X.] § 242 Verwirkung Nr. 2; [X.] 13. Februar 2008 - V[X.] ZR 14/06 - Rn. 7 f., NJW 2008, 1302), haben weder die [X.] noch die Beklagte aus der Sicht der Klägerin eine von ihnen ausgehende Änderung der vertraglichen Abreden angekündigt oder vollzogen, aufgrund deren das Arbeitsverhältnis nunmehr in Anwendung der Regelungen des [X.] durchgeführt werde. Der Klägerin wurde die Anwendung des [X.] als von dem unmittelbaren Willen der [X.] nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage dargestellt. Sowohl dem [X.] der [X.] als auch demjenigen der [X.] kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden. Fehlt es aber an einem für die Klägerin erkennbaren Änderungswillen sowohl der [X.] und als auch der [X.], kann aus ihrem hinnehmenden Verhalten nicht gefolgert werden - wie es die Revision meint - sie werde zukünftig nicht geltend machen, die sich von Rechts wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen sollten auf ihr Rechtsverhältnis Anwendung finden. Es fehlt deshalb entgegen der Auffassung der [X.] an einem „positiven vertrauensfördernden Verhalten“ der Klägerin und damit an Anhaltspunkten, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, die Klägerin kenne als Gläubigerin ihr Rechte und mache sie gleichwohl über längere [X.] hinweg nicht geltend (vgl. auch [X.] 13. August 2008 - 7 [X.] 269/07 - Rn. 34 [X.], [X.] AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

(3) Die Klägerin war in diesem Zusammenhang auch nicht verpflichtet, die [X.] auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, dass sowohl die [X.] als auch die [X.] sie entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB, die im Falle einer Nicht- oder Schlechterfüllung sogar Schadensersatzansprüche auslösen kann ([X.] 9. Dezember 2010 - 8 [X.] 592/08 - Rn. 30 [X.], [X.] BGB § 613a Nr. 393), zutreffend unterrichtet haben.

Wenn die Beklagte nunmehr einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) annimmt, weil die Klägerin trotz des [X.] nicht die weitere Anwendung der Tarifverträge der [X.] geltend gemacht hat, so stellt sie [X.] auf, die nicht die Verwirkung von Ansprüchen begründen, sondern nur bei einer Vertrauenshaftung aus unterlassenem Widerspruch angenommen werden können (vgl. hierzu [X.]/[X.] 5. Aufl. § 242 Rn. 284 f.). Letztere setzt jedoch voraus, dass nach der Verkehrsanschauung erwartet werden durfte, der Gläubiger werde ein Angebot ablehnen oder dass eine spezielle Rechtspflicht zum positiven Widerspruch bestand. Beides war nicht der Fall.

Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber auf dessen möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen, es sei denn, dass sich der Arbeitgeber auf für einen Arbeitnehmer ersichtlich fehlerhafte tatsächliche Annahmen gestützt hätte, von denen der Anspruch abhing und deren Aufklärung dem Arbeitnehmer ein Leichtes gewesen wäre (so auch [X.] 14. Februar 2007 -  10 [X.] 35/06 - Rn. 24, [X.] § 242 Verwirkung Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die [X.] haben mit ihren [X.] eine Wissenserklärung über die bestehende Rechtslage abgegeben, bei der es sich um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt über die Rechtsfolgen handelt, die sich aufgrund eines Betriebsübergangs für die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB ergeben. Für die Annahme, der Klägerin seien die fehlerhaften Angaben in den [X.] ersichtlich gewesen, fehlt es an Anhaltspunkten. Dies macht selbst die Revision nicht geltend.

bb) Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten der Klägerin, kommt es nicht darauf an, ob es der [X.] nunmehr unzumutbar geworden wäre, etwaige Forderungen der Klägerin zu erfüllen („Zumutbarkeitsmoment”, vgl. zu diesem Begriff [X.] 25. April 2006 - 3 [X.] 372/05 - [X.]E 118, 51).

Die Beklagte hat zudem solche Umstände nicht vorgetragen. Soweit sie behauptet, ihr Beschäftigungskonzept werde „zusammenbrechen“, handelt es sich um einen unsubstantiierten, weil gänzlich pauschalen Vortrag, zu dem sie keinerlei nähere Tatsachen vorgetragen hat. Das rechtfertigt schon nicht die Annahme, es sei ihr aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar, etwaige, sich aus den Tarifverträgen der [X.] im [X.] vom 31. März 2006 ergebende Ansprüche zu erfüllen. Im Übrigen ist die Beklagte durch die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 MTV [X.] geschützt, weit in der Vergangenheit entstandene Ansprüche, die eventuell andere Arbeitnehmer geltend machen könnten, erfüllen zu müssen. Der Hinweis der [X.] auf mögliche, aber nicht näher substantiierte Nachahmereffekte ist - zumal unter Berücksichtigung des mit Ablauf des Jahres 2009 erfolgten weiteren Betriebsübergangs und der bestehenden Ausschlussfrist - nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Erfüllung etwaiger Forderungen zu begründen. Zudem muss ein Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprüche zu erheben (vgl. hierzu auch [X.] 20. April 2011 - 4 [X.] 368/09 - Rn. 29 [X.], [X.] 2011, 609; 19. März 2003 - 7 [X.] 267/02 - zu [X.] 4 b der Gründe, [X.]E 105, 317; 14. Februar 2007 -  10 [X.] 35/06 - Rn. 22, [X.] § 242 Verwirkung Nr. 2).