Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.01.2015, Az. 4 StR 560/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls in vier Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s zu dem Fall II. 4 der Urteilsgründe verschafften sich der Angeklagte und mehrere unbekannt gebliebene Mittäter Zugang zu dem Gelände eines [X.], um dort nach mitnehmenswerten Gegenständen zu suchen. Beim Durchschneiden von [X.] verletzte sich der Angeklagte am Fuß, wodurch er starke Schmerzen erlitt und nicht mehr einsatzfähig war. Seine Mittäter zerschlugen die Scheibe eines abgestellten Lkws und entnahmen dem Führerhaus einen Koffer mit Werkzeug. Sie übergaben den Koffer dem Angeklagten zur Mitnahme. Da dieser ihn aufgrund seiner Verletzung nicht zu tragen vermochte, ließ er ihn stehen. Der Angeklagte und seine Mittäter verließen den [X.] ohne Beute, weil sie keine stehlenswerten Gegenstände vorfanden. Zuvor hatten die Mittäter aus Frustration über den Misserfolg die Scheinwerfer und Blinkleuchten des Lkws zerschlagen.

Das [X.] hat einen versuchten Diebstahl in einem besonders schweren Fall - Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB -angenommen, einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch indes verneint, „weil der diesbezügliche Diebstahlversuch fehlgeschlagen ist, nachdem der Angeklagte und seine Mittäter in den Lagerhallen der Firma ... keine mitnehmenswerten Güter vorgefunden hatten".

2. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 4 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Feststellungen des [X.]s tragen den Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls (in einem besonders schweren Fall) nicht. Die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch gemäß § 24 Abs. 2 StGB hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des [X.]s, wonach bei einem fehlgeschlagenen Versuch ein strafbefreiender Rücktritt nach § 24 StGB von vornherein ausscheidet (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 10. April 1986 - 4 StR 89/86, [X.]St 34, 53, 56, und vom 30. November 1995 - 5 [X.], [X.]St 41, 368, 369). Fehlgeschlagen ist der Versuch jedoch erst, wenn die Tat nach [X.] des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv die Vollendung nicht mehr für möglich hält. Maßgeblich dafür ist nicht der ursprüngliche Tatplan, dem je nach Fallgestaltung allerdings Indizwirkung für den [X.] des [X.] zukommen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 2. November 2007 - 2 StR 336/07, [X.], 393), sondern dessen Vorstellung nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung ([X.], Beschluss vom 22. März 2012 - 4 StR 541/11, [X.], 239).

b) Die vom [X.] getroffenen Feststellungen belegen einen solchen Fehlschlag nicht. Zwar ergibt sich aus dem entfalteten Vandalismus am Ende der Tatausführung, dass der Angeklagte und seine Mittäter den Versuch, weitere stehlenswerte Gegenstände auf dem Gelände des [X.] zu finden, für gescheitert hielten. Aus welchem Grund dies aber auch für den zu Beginn der Tat aus dem Führerhaus des aufgebrochenen Lkws entnommenen Koffer mit Werkzeug gelten soll, belegen die Ausführungen des [X.]s nicht. Angesichts der Anwesenheit mehrerer Mittäter am [X.] ist der festgestellte Umstand, dass der Angeklagte den Werkzeugkoffer verletzungsbedingt nicht fortschaffen konnte, für sich allein genommen nicht tragfähig.

c) Hierauf beruht der Schuldspruch im Fall II. 4 der Urteilsgründe. Zwar waren an der Tat mehrere beteiligt; in einem solchen Fall wird gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Diese [X.] kann aber schon darin zu sehen sein, dass die Beteiligten es einvernehmlich unterlassen, weiter zu handeln (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 19. März 2013 - 1 [X.], [X.], 273, 274; Beschluss vom 15. Mai 2014 - 3 StR 149/14, [X.], 8 f.).

3. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 4 der Urteilsgründe und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.