Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2016, Az. II ZR 304/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:081116UII[X.].15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
304/15
Verkündet am:

8. November
2016

Vondrasek,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 121 Abs. 2 Satz 2, 241 Nr. 1; GmbHG §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 3;
ZPO §
559 Abs. 1 Satz 1
§
121 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist auf die [X.] des Geschäftsführers
einer GmbH nicht entsprechend anwendbar.

[X.], Urteil vom 8. November 2016 -
II ZR 304/15 -
[X.]

LG [X.]

-
2
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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
November 2016 durch [X.]
Dr.
Strohn, die Richterin
Caliebe und [X.], Prof. Dr. Drescher und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 18.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
Oktober 2015 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Gesellschafter der [X.], eines
Familienunterneh-mens
in der Rechtsform einer GmbH. Er hält einen Geschäftsanteil in Höhe von 49
% des Stammkapitals. B.

L.

hielt zunächst einen Geschäftsan-teil in Höhe von 31
%, sein Vater P.

L.

, Onkel des [X.], hielt einen Geschäftsanteil in Höhe von 20
%. [X.] [X.] der [X.] waren der Kläger und B.

L.

. Der Klä-ger legte sein [X.] zum 30. Juni 2011 nieder.

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Im Jahr 2013 kam es zu einem Zerwürfnis zwischen dem Kläger auf der einen Seite sowie B.

und P.

L.

auf der anderen Seite.
Mit Schreiben vom 3.
Februar 2014 verlangte der Kläger von B.

L.

als Geschäftsführer der [X.] die Einberufung einer außeror-dentlichen Gesellschafterversammlung u.a. zwecks Abberufung des B.

L.

als Geschäftsführer. Nachdem B.

L.

dies mit Schrei-ben vom 20.
Februar 2014 abgelehnt hatte, lud der Kläger mit Schreiben vom 25.
Februar
2014 B.

L.

und seinen damals noch als Gesellschafter in der Gesellschafterliste eingetragenen Vater P.

L.

zu einer Ge-sellschafterversammlung am 7. März 2014 unter Mitteilung der bereits zuvor angekündigten Tagesordnung. P.

L.

trat durch notariellen Vertrag vom 5. März 2014 seinen Geschäftsanteil an seinen Sohn B.

L.

ab. Die neue Gesellschafterliste wurde am 13. März 2014 in den Registerordner des Handelsregisters aufgenommen.
In der Gesellschafterversammlung vom 7.
März 2014, an der P.

L.

nicht teilnahm und in der der Kläger die Versammlungsleitung übernahm, wurden u.a. die Abberufung von B.

L.

, die fristlose
Kündigung seines [X.] sowie die Bestellung des [X.]
zum Geschäftsführer beschlossen und von dem Kläger als Versammlungsleiter fest-gestellt. Die von B.

L.

hiergegen erhobene Nichtigkeits-
und An-fechtungsklage blieb erfolglos. Mit Beschluss vom 21.
Juni 2016 ([X.]) hat der I[X.]
Zivilsenat die Nichtzulassungsbeschwerde von B.

L.

gegen das klageabweisende Urteil des Berufungsgerichts ([X.], 18
U
181/14) zurückgewiesen.
Der Versuch des [X.], die am 7. März 2014 gefassten Beschlüsse im Handelsregister eintragen zu lassen, blieb erfolglos. Jedoch hat das Landge-2
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richt [X.] durch Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 31.
März 2014 B.

L.

untersagt, die Geschäfte der [X.] zu führen und die
Beklagte zu vertreten, sofern der Kläger nicht zuvor schriftlich zugestimmt habe. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Anfechtungsverfahren wurden
seine Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht dahingehend einge-schränkt, dass mit sofortiger Wirkung nur noch Gesamtvertretungsmacht und [X.] aller Geschäftsführer der [X.] beste-he.
B.

L.

, handelnd als Geschäftsführer der [X.], lud den Kläger mit einem Schreiben vom 11.
Juni 2014 zu einer Gesellschafterver-sammlung am 20.
Juni 2014 ein und kündigte als Tagesordnungspunkte u.a. eine Beschlussfassung über die Bestellung seines Vaters P.

L.

zum Geschäftsführer der [X.] mit Alleinvertretungsmacht und über die Abberufung des [X.] als Geschäftsführer an. An der
Gesellschafterver-sammlung nahmen als die (nunmehr) einzigen Gesellschafter sowohl der Klä-ger als auch B.

L.

teil. In der Versammlung wurden jeweils gegen
die Stimmen des [X.] und ohne Rücksicht auf seine unter anderem die [X.] der Einberufung betreffenden [X.] die in der Einladung [X.] Beschlüsse über die Bestellung von P.

L.

zum [X.] und über die Abberufung des [X.] gefasst und festgestellt.
Mit der vorliegenden Klage hat der
Kläger die am 20. Juni 2014 gefass-ten Beschlüsse angegriffen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Beschlüsse vom 20. Juni 2014 für unwirksam erklärt. Die von der [X.] hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und das angefochtene Urteil im Sinne einer Nichtigkeitsfeststellung der Beschlüsse vom 20.
Juni 2104 anstelle einer Nichtigerklärung abgeändert. Gegen dieses 6
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Urteil
wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Belang, im Wesentlichen ausgeführt:
Die [X.] vom 20. Juni 2014 seien
wegen eines [X.] analog §
241 Nr. 1
[X.] nichtig. B.

L.

sei zur
Einberufung der Gesellschafterversammlung weder gemäß §
49 Abs.
1 GmbHG noch gemäß §
50

Abs. 3 GmbHG befugt gewesen, weil er mit Gesell-schafterbeschluss vom 7. März 2014 vorläufig wirksam als Geschäftsführer ab-berufen worden sei und das Verfahren nach § 50 GmbHG nicht eingehalten habe.
Die [X.] einer vorläufig wirksam abberufenen, aber im Handelsregister noch als Geschäftsführer eingetragenen Person ergebe sich nicht aus einer Analogie zu § 121 Abs. 2 S. 2 [X.]. Möge auch der für die GmbH analog anzuwendende §
241 Nr. 1 [X.] unter anderem allgemein auf §
121 Abs. 2 [X.] verweisen, so fehle es hinsichtlich der Bestimmung des §
121 Abs. 2 S.
2 [X.] an den Voraussetzungen einer Analogie. Es lasse sich im Zusammenhang mit der [X.] und diesbezüglichen [X.] weder eine planwidrige Regelungslücke des [X.], noch bestehe eine vergleichbare Interessenlage.

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Ebenso wenig begründe eine faktische Geschäftsführung die Einberu-fungsbefugnis des B.

L.

gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG. Denn gemäß § 50 GmbHG könnten auch die Gesellschafter unter gewissen Voraussetzun-gen eine Gesellschafterversammlung einberufen, so dass das Fehlen eines wirksam bestellten Geschäftsführers allein nicht hindere, gewisse streitige Fra-gen der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung vorzulegen. Zudem kön-ne im Hinblick auf die einstweilige Verfügung, die B.

L.

Geschäfts-führungs-
und Vertretungsmaßnahmen nur mit Zustimmung des [X.] gestat-te, nicht ohne weiteres von einer faktischen Geschäftsführung seitens des B.

L.

ausgegangen werden. Hierzu hätte es detaillierten Vortrags der [X.] über die Geschäftsführungsverhältnisse und über die Aufgaben-wahrnehmung seitens des B.

L.

bedurft.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass B.

L.

zur Einberu-fung der Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 2014 nicht befugt war. Fehlt dem Einberufenden die Befugnis zur Einberufung einer Gesellschafterver-sammlung, führt dies zur Unwirksamkeit der Einladung und Nichtigkeit der auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 7. Februar 1983

II
ZR
14/82, [X.]Z 87, 1,
2; Urteil vom 13. Mai 2014

II
ZR
250/12, [X.]Z 201, 216 Rn. 12 mwN).
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht eine Einberufungsbe-fugnis des B.

L.

aus §
49
GmbHG verneint.
a) Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer berufen. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so steht die Einberufungskompetenz selbst bei Gesamtgeschäftsführung und 12
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ertretung jedem einzelnen Geschäftsführer zu ([X.], Beschluss vom 24. März 2016

IX ZB 32/15, [X.], 817 Rn. 29).
b) B.

L.

war im Zeitpunkt der Einberufung der Gesellschaf-terversammlung zum 20. Juni 2014 mit Schreiben vom 11. Juni 2014 nicht (mehr) Geschäftsführer der [X.]. Er war mit Gesellschafterbeschluss vom 7.
März
2014 wirksam als Geschäftsführer abberufen worden
aa) Es kommt im Revisionsverfahren nicht (mehr) darauf an, ob und in-wieweit dem in der Gesellschafterversammlung vom 7. März 2014 gefassten und festgestellten Beschluss betreffend die Abberufung von B.

L.

zumindest eine vorläufige Verbindlichkeit zukommt, wenn dieser im Klagever-fahren
angefochten ist. Denn inzwischen steht fest, dass der [X.] ist. Die Anfechtungs-
bzw. Nichtigkeitsklage von B.

L.

, der den ihn betreffenden [X.] vom 7. März 2014 als einziger Gesell-schafter innerhalb der Anfechtungsfrist des §
246 Abs. 1 [X.] angefochten hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit Beschluss vom 21. Juni 2016 ([X.]) hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde von B.

L.

gegen das
Urteil des [X.] (18 U 181/14), mit dem seine
Berufung gegen das klageabweisende
Urteil des [X.]s [X.] in Bezug auf die Anfechtung des ihn betreffenden [X.]es vom 7. März 2014 zurückgewiesen wurde, seinerseits zurückgewiesen. Damit ist die Entscheidung des Berufungs-gerichts betreffend den [X.] rechtskräftig geworden und es steht fest, dass B.

L.

ab dem 7. März 2014 nicht mehr [X.] der [X.] war.
bb) Dieser Umstand ist im Revisionsverfahren zu beachten. Zwar unter-liegt der Beurteilung des [X.] nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungspro-16
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tokoll ersichtlich ist. Jedoch ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach ständiger Recht-sprechung des [X.] einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Umstände, die sich erst während der [X.] ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen ([X.], Urteil vom 10. Juli 1995

II
ZR
75/94, [X.], 1698; Urteil vom 9. Juli 1998

IX
ZR
272/96, NJW 1998, 2972, 2974; Urteil vom 21.
November 2001

XII
ZR
162/99, NJW 2002, 1130, 1131; Urteil vom 23.
September 2014

VI
ZR
358/13, BeckRS 2014, 20426 Rn. 21; [X.]/[X.], 5. Aufl., §
559 Rn. 31 mwN).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist unstreitig, dass die An-fechtungsklage des B.

L.

infolge der Zurückweisung der [X.] keinen Erfolg hatte und er damit seit dem 7. März 2014 nicht mehr Geschäftsführer der [X.] ist. [X.] Belange des [X.] stehen der Berücksichtigung dieser Tatsache nicht entgegen; der un-streitige Umstand der Abberufung des B.

L.

ist für ihn günstig.
2. Das Berufungsgericht hat ebenso rechtsfehlerfrei erkannt, dass die [X.] des B.

L.

nicht auf § 50 Abs. 3 GmbHG ge-stützt werden kann, da er das in § 50 GmbHG vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat. Hiergegen wird
von der Revision auch nichts erinnert.
3. Eine [X.] von B.

L.

ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 [X.], wonach Per-sonen, die im Handelsregister als Vorstand eingetragen sind, als
zur Einberu-fung der Hauptversammlung befugt gelten.
a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob der abberufene [X.] einer GmbH eine Gesellschafterversammlung einberufen darf, 19
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wenn er

wie hier

im Zeitpunkt der Einberufung noch im Handelsregister ein-getragen ist.
aa) Teilweise wird vertreten, § 121 Abs. 2 Satz
2 [X.] sei auf eine GmbH analog anzuwenden mit der Folge, dass auch ein nicht (mehr) rechts-wirksam bestellter Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einberufen darf,
wenn er im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist ([X.], [X.] 2004, 916, 921; [X.] [X.][X.], GmbHG, 19.
Aufl., §
49 Rn.
1; [X.]/[X.], GmbHG, 11.
Aufl., §
49 Rn.
5;
MünchKommGmbHG/Liebscher, 2.
Aufl., §
49 Rn.
15 und 16; [X.] in [X.]/Altmeppen, GmbHG, 8.
Aufl., §
49 Rn.
2). Danach soll die formale Rechtsposition ausreichen, um die Einberufungskompetenz zu begründen. Die Rechtssicherheit habe Vorrang vor einer ggf. abweichenden tatsächlichen Rechtslage.
bb) Andere sprechen sich -
wie das Berufungsgericht -
gegen eine ana-loge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 [X.] aus ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 49 Rn. 3; [X.] in Henssler/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 49 GmbHG, Rn.
3; [X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
49, Rn.
23
ff., 26; [X.] in [X.]/[X.][X.], [X.], 2.
Aufl., §
49 Rn.
4;
Wicke, GmbHG, 3.
Aufl., §
49 Rn.
2; [X.]/Schürnbrand in [X.]/[X.]/
[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 7 mwN). Eine analoge Anwendung des §
121 Abs. 2 Satz 2 [X.] sei ausgeschlossen, da es insoweit an einer vergleichbaren Interessenlage fehle. Die Gesellschafter der typischen GmbH stünden den [X.]n

anders als die Aktionäre dem Vorstand einer Aktiengesell-schaft

nicht wie außenstehende Dritte gegenüber.
b) Zutreffend ist die zuletzt genannte Auffassung, wie der Senat mit Urteil vom 25. Oktober 2016 (II
ZR
230/15, [X.]) für die geschäftsführende Gesell-23
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-
schafterin einer Publikumsgesellschaft bereits entschieden hat. Die unter-schiedliche Interessenlage und die unterschiedlichen rechtlichen und tatsächli-chen Verhältnisse der Aktiengesellschaft einerseits und der GmbH anderseits rechtfertigen die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf die GmbH nicht.
aa) § 121 Abs. 2 Satz 2 [X.] fingiert im Interesse der Rechtssicherheit die Vorstandseigenschaft von zu Unrecht im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitgliedern. Die Einladung unter Mitwirkung eines ausgeschiedenen oder nicht wirksam bestellten, aber im Handelsregister eingetragenen [X.] soll nicht zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führen und verhindern, dass Aktionäre die Wirksamkeit der Einladung in Zweifel ziehen, indem sie sich gegen die Bestellung des eingetragenen Vorstandsmitglieds wenden. In einer Aktiengesellschaft sind die Aktionäre in die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern in der Regel nicht eingebunden. Aus [X.] besteht ein Interesse der Aktionäre daran, aufgrund der Eintragung im Handelsregister die Berechtigung zur Einberufung überprüfen und so [X.] insoweit Rechtssicherheit erlangen zu können, als die Einberufung [X.] dann wirksam ist, wenn eingetragene Vorstandsmitglieder daran mitgewirkt haben.
Dieser Gesichtspunkt kommt bei der [X.] des [X.]s einer GmbH nicht zum Tragen. Den Vorgängen um die [X.] bzw. die Abberufung des Geschäftsführers stehen die Gesellschafter der GmbH näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Bestellung und Abberu-fung eines Vorstands. Der Vorstand der Aktiengesellschaft wird vom [X.] ohne unmittelbare Mitwirkung der Aktionäre bestellt und abberufen (§
84 [X.]), während die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH grundsätzlich den Gesellschaftern selbst vorbehalten ist (§
46 Nr.
5 26
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GmbHG). Die Einladung zu der Gesellschafterversammlung richtet sich

anders als bei einer Aktiengesellschaft, die keine Namensaktien ausgegeben hat
-
nicht an einen anonymen, sondern an einen namentlich bekannten [X.] und erfolgt schriftlich, nicht durch Bekanntmachung. Insgesamt ähnelt die Stellung der Gesellschafter einer GmbH damit weniger als die ano-nymer Aktionäre derjenigen außenstehender Dritter. Gegen eine entsprechende Anwendung spricht damit auch, dass § 121 Abs. 2 Satz 2 [X.] eine unwider-legliche Vermutung aufstellt, die selbst bei positiver Kenntnis der Gesellschafter von der fehlerhaften Eintragung gilt. § 121 Abs. 2 Satz 2 [X.] geht damit über den Ausgleich unsicherer Kenntnis und sogar über die [X.] nach §
15 HGB gegenüber [X.] hinaus, die die Eintragung der Geschäftsführer im Handelsregister vermittelt.
bb) Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in ei-nem Regierungsentwurf von 1973 (§
79 Abs.
2 Satz
3 RegE 1973, BT-Drucks.
7/253 S. 131) erwogen hat, eine dem § 121 Abs. 2 Satz
2 [X.] ent-sprechende Regelung zu schaffen. Allein aus dem Umstand, dass eine solche Regelung erwogen wurde, kann weder auf eine Regelungslücke noch auf eine Planwidrigkeit geschlossen werden. Bisher ist die dort entworfene Regelung zudem nicht in geltendes Recht umgesetzt worden. Dies spricht dafür, dass eine solche Regelung nicht für sachgerecht erachtet und ein Unterschied zwi-schen der GmbH-
und dem Aktienrecht beabsichtigt war.
cc) Genauso wenig steht, anders als die Revision meint, die Ablehnung der analogen Anwendung des §
121 Abs. 2 Satz
2 [X.] in Widerspruch zu der analogen Anwendung des § 241 [X.] auf die GmbH. Der allgemeine Verweis in § 241 [X.] auf § 121 Abs. 2 bis 4 [X.] vermag für sich eine analoge [X.] des § 121 Abs. 2 Satz
2 [X.] auf die GmbH nicht zu begründen. Ob und inwieweit die analoge Anwendung einer Norm in Betracht kommt, ist für 28
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jede Norm eigenständig zu prüfen. Der Norm des § 241 [X.] liegt zudem ein anderer Regelungscharakter zugrunde als der Norm des §
121
Abs.
2 Satz
2 [X.].
dd) Soweit die Revision darauf verweist, dass zwischen den Gesellschaf-tern der [X.] gleichwohl Uneinigkeit über die [X.] herrsche, vermag dieser Aspekt die analoge Anwendung des §
121 Abs.
2 Satz
2 [X.] ebenfalls nicht zu begründen. Die bestehende Unsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit der Abberufung eines Geschäftsführers ändert zum einen nichts an der Kenntnis der Gesellschafter von dem ergangenen und fest-gestellten ([X.]) Beschluss, zum anderen handelt es sich um eine Un-sicherheit, die jedem Rechtsstreit bis zu dessen Entscheidung innewohnt.
4. B.

L.

war auch nicht als faktischer Geschäftsführer zur Einberufung der Gesellschafterversammlung befugt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein faktischer Geschäftsführer zur Einberufung befugt ist (vgl. hierzu [X.] [X.] [X.], GmbHG, 19. Aufl., § 49 Rn. 2; [X.]/[X.], GmbHG, 11. Aufl., § 49 Rn. 5; [X.] in [X.]/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 49 Rn. 2; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 20 ff.; [X.], [X.] 2008, 111, 112). Das [X.] hat festgestellt, dass schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass B.

L.

faktischer Geschäftsführer gewesen ist, da es dazu an Vor-trag der [X.] über die Aufgabenwahrnehmung seitens des B.

L.

fehle, der insbesondere im Hinblick auf die seine Befugnisse be-schränkende einstweilige Verfügung erforderlich gewesen wäre. Die insoweit von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

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5. Der Einberufungsmangel ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, nicht nach den Regeln einer Vollversammlung gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt worden. Der Kläger hat die unzulässige Einberufung durch B.

L.

gerügt. Damit fehlt es bereits an dem gebotenen [X.] mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung und mit der [X.] als solcher (vgl. hierzu nur [X.], Beschluss vom 19.
Januar 2009

II ZR 98/08, [X.], 562 Rn. 2 mwN).

Strohn
Caliebe
[X.]

Drescher
[X.]
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 09.12.2014 -
90 [X.]/14 -

[X.], Entscheidung vom 15.10.2015 -
18 U 4/15 -

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