Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2001, Az. I ZB 42/98

[X.] ZB 42/98Verkündet am:1. März 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] der [X.] die Marke Nr. 395 37 609Nachschlagewerk:[X.]:[X.]: jamarktfrisch[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 50 Abs. 1 Nr. 3a)Ist ein Verfahrensbeteiligter in der mündlichen Verhandlung über [X.] in Markenangelegenheiten nicht (ordnungsgemäß) ver-treten, sind keine Säumnisfolgen vorgesehen, sondern es ist in der Sachezu entscheiden.b)Dem Zeichen "marktfrisch" fehlt für Lebensmittel als beschreibende [X.] die (konkrete) Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] -[X.], [X.]. v. 1. März 2001 - [X.] - [X.]- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 1. März 2001 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.]:Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß des 28. Senats ([X.]) des [X.] vom 13. [X.] wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 [X.].Gründe:[X.] Für die Markeninhaberin ist seit dem 30. Januar 1996 die [X.]. 395 37 609marktfrischfür eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 bis 33 [X.] in das Markenregister eingetragen, u.a. für Fleisch, Wurst, Fisch, Geflügel,Wild, Fertiggerichte, Tiefkühlkost, Gallerten, Konfitüren, Eier, Milch, Konser-ven, Margarine, Tierfutter, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Mehl, Brot, Ge-würze, Schokolade, Kühleis, Speiseeis, land-, garten- und forstwirtschaftliche- 4 -Erzeugnisse, nämlich Samenkörner und anderes Vermehrungsmaterial, unver-arbeitetes Getreide, lebende Tiere, frisches Obst und Gemüse, Biere, [X.], [X.] und Fruchtsäfte, alkoholische Getränke, [X.], Beherbergung von Gästen, Erstellen von Programmen für [X.], Dienstleistungen eines Designers.Die Antragstellerin hat beim [X.] [X.] Löschung der Marke gestellt, weil dieser jegliche Unterscheidungskraftfehle und an dem Markenwort ein Freihaltebedürfnis bestehe.Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag fristgerecht widerspro-chen.Die zuständige Markenabteilung des [X.] hat die Löschung der Marke beschlossen.Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat das [X.] [X.]uß über die Löschung der Marke aufgehoben, soweit sie auch fürdie Dienstleistungen "Beherbergung von Gästen, Erstellen von Programmen fürdie Datenverarbeitung, Dienstleistungen eines Designers" angeordnet wordenist. Im übrigen hat das [X.] die Beschwerde zurückgewiesen.Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen)Rechtsbeschwerde.Die Antragstellerin beantragt, die [X.] 5 -I[X.] Das [X.] hat angenommen, daß die Marke eingetra-gen worden sei, obwohl ihr für die überwiegende Anzahl der in Anspruch ge-nommenen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehle(§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) und dieses Schutzhindernis auch noch im Zeitpunktder Entscheidung bestehe, so daß die Marke insoweit gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3[X.] zu löschen sei. Es hat dazu ausgeführt:Die Marke sei nicht geeignet, die überwiegende Anzahl der Waren [X.], für die sie eingetragen sei, von denen anderer Unternehmenzu unterscheiden. Insoweit erschöpfe sich die Marke in [X.] überdiese Waren und Dienstleistungen. Für Lebensmittel sei die Frische der [X.] von Bedeutung. Diese werde von der Werbung zumeist in schlagwortar-tiger Form herausgestellt, wobei die Produkte nicht nur als "frisch", sondern als"ernte- oder gartenfrisch", "röstfrisch", "fangfrisch" oder "ofenfrisch" bezeichnetwürden. In diese geläufige Praxis der Werbung reihe sich "marktfrisch" sprach-lich und inhaltlich ein. Das Wort lege dem Verkehr nahe, die Ware kommefrisch vom Markt. Dieses Verständnis ergebe sich nicht nur für die [X.], sondern auch für die übrigen Lebensmittel. Bei einem Teil der Warenund der Getränke komme "marktfrisch" auch die Bedeutung von "frisch auf demMarkt" im Sinne von "neu im Angebot" und damit eine schlagwortartig be-schreibende Herausstellung zu.II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben keinen Erfolg.Die Markeninhaberin ist in der mündlichen Verhandlung nicht vertretengewesen. Gleichwohl ist in der Sache zu entscheiden (vgl. Fezer, Markenrecht,2. Aufl., § 89 [X.]. 3). Ist ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung nicht- 6 -(ordnungsgemäß) vertreten, wird die Verhandlung ohne ihn durchgeführt;Säumnisfolgen sind nicht vorgesehen (vgl. zur Rechtsbeschwerde in [X.]: Benkard/[X.], [X.], 9. Aufl., § 108 [X.]. 2; Busse/Keuken-schrijver, [X.], 5. Aufl., § 107 [X.]. [X.] Recht hat das [X.] die Marke für den überwiegen-den Teil der Waren und Dienstleistungen gelöscht, weil sie trotz Fehlens jegli-cher Unterscheidungskraft eingetragen worden ist (§ 50 Abs. 1 Nr. 3, § 8Abs. 2 Nr. 1 [X.]).1. Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines [X.] gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden(vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 408, 409- [X.]; [X.]. v. 15.7.1999 - I ZB 47/96, [X.], 1093, 1094 =[X.], 1169 - [X.]; [X.]. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, [X.],1089, 1091 = [X.], 1167 - YES). Hierbei ist grundsätzlich von einemgroßzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unter-scheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr.zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, [X.] = [X.] 1994, Sonderheft,[X.]). Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrundstehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt essich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der [X.] oder einerbekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer [X.] Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Un-terscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhaltdafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche- 7 -Unterscheidungskraft fehlt (st. Rspr.; vgl. [X.] [X.], 1089, 1091- YES).2. Auch bei Anlegung des danach gebotenen großzügigen [X.] das Wortzeichen "marktfrisch" nicht den an die Unterscheidungskraft zustellenden Anforderungen.Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatent-gericht keinen unzutreffenden Maßstab bei der Beurteilung der Unterschei-dungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] angelegt. Es ist vielmehr zuRecht davon ausgegangen, daß die Eignung einer Marke zur [X.] Herkunft des Produkts bei [X.] fehlt, die sich ausschließlich inder Beschreibung des Produkts erschöpfen (vgl. [X.], [X.]. v. 17.2.2000- I ZB 33/97, [X.], 882, 883 = [X.], 1140 - Bücher für eine bes-sere Welt).Die Annahme des [X.], der zufolge es sich bei "markt-frisch" für die Waren und Dienstleistungen, für die die Löschung angeordnetist, um eine beschreibende [X.] handelt, der jegliche Unterschei-dungskraft fehlt, beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen undläßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Danach handelt es sich bei der aus"markt" und "frisch" zusammengesetzten Wortmarke um eine sprachüblicheBegriffsbildung, die bei allen Frischprodukten (u.a. Fleisch- und Fischwaren,Milchprodukte, Backwaren, Obst und Gemüse) einen unmittelbar beschreiben-den Warenbezug aufweist, wonach die Ware "frisch vom Markt" kommt unddaher besondere Güte und Qualität aufweist. Für die übrigen Lebens- [X.] ist das [X.] davon ausgegangen, daß die be-schreibende [X.] von "marktfrisch" sich auf das bei den [X.] -verwandte Rohmaterial und die Zutaten bezieht. Dem kann die Rechtsbe-schwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Wortmarke habe nicht für dengesamten Bereich der Lebensmittel, etwa bei Fertiggerichten, Gallerten, Kon-serven, Kaffee, Tee, Salz, getrockneten Pflanzen, Bier und Wein eine glatt be-schreibende Bedeutung, weil die Frische dieser Produkte als [X.] keine zentrale Bedeutung bei der Kaufentscheidung spielen kön-ne. Damit begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich ver-schlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung, nach der der Verkehr "markt-frisch" auf das Rohmaterial und die Zutaten bezieht. Einer beschreibenden[X.] steht - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auchnicht die Eignung der Wortmarke zu einem werbewirksamen Einsatz für [X.] von Produkten und Dienstleistungen entgegen.Das [X.] hat eine Verwendung des Wortes "marktfrisch"als beschreibende Angabe zum Zeitpunkt seiner Entscheidung, nicht [X.] festgestellt. Auch eine lexikalische Verwendung desWortes "marktfrisch" war nach den Feststellungen des [X.]nicht nachweisbar. Zu Recht ist das [X.] im Streitfall gleich-wohl nicht von einer Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]ausgegangen. Auch ohne lexikalischen Eintrag und ohne Nachweis einer be-schreibenden Verwendung im Zeitpunkt der Eintragung der Wortmarke ist, wiedie vom [X.] festgestellten beschreibenden Angaben bis zumZeitpunkt seiner Entscheidung belegen, der unmittelbare [X.] desWortes "marktfrisch" für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungenfür den Verkehr ohne weiteres ersichtlich.Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Wortmarke"marktfrisch" weise auch für die Waren und Dienstleistungen, für die das Bun-- 9 -despatentgericht die Löschung der Marke angeordnet hat, eine Mehrdeutigkeitauf, die Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] begründe. Das[X.] hat angenommen, für einen Teil der Waren und bei [X.], für die die Eintragung erfolgt ist, sei "marktfrisch" auch im [X.] "frisch auf dem Markt" und damit von "neu im Angebot" zu verstehen.Zwar kann auch aus der Mehrdeutigkeit einer Wortmarke folgen, daßkein beschreibender Begriffsinhalt im Vordergrund steht (vgl. hierzu [X.],[X.]. v. 8.12.1999 - [X.], [X.], 323, 324 = [X.], [X.]; [X.]. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, [X.], 720,722 = [X.], 739 - Unter Uns). Das [X.] ist im [X.] zu Recht davon ausgegangen, daß auch für den Bereich dieser Warensich das Wort "marktfrisch" in einer allgemeinen werblichen Anpreisung [X.], die für den Verkehr ohne weiteres erkennbar ist. Die Wortmarke weistdaher auch keine Mehrdeutigkeit auf, die zum Nachdenken anregt und dazuführt, daß der beschreibende Begriffsinhalt nicht im Vordergrund steht.[X.] Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin(§ 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]) zurückzuweisen.Erdmann[X.]Bornkamm Büscher Schaffert