Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2012, Az. IX ZR 62/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX [X.]/10

Verkündet am:

22. November 2012

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 133 Abs. 1, § 17 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 2

a)
Wird ein befristetes Darlehen durch [X.]ablauf fällig, ist die Verpflichtung des Schuldners zur Tilgung bei der Prüfung seiner Zahlungsfähigkeit regelmäßig zu berücksichtigen, auch wenn der Darlehensgeber zur Rückzahlung nicht konkret aufgefordert hat.

b)
Dem Schuldner kann die Zahlungsunfähigkeit trotz gewährter Prolongation des Darlehens drohen, wenn die in dieser [X.] geführten Umschuldungsverhandlun-gen keine sichere Erfolgsaussicht bieten.

[X.], Urteil vom 22. November 2012 -
IX [X.]/10 -
OLG Schleswig

[X.]

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2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2012 durch [X.] [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 19. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist.

Im Umfang
der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 26.
September 2003 am 1.
Dezember 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A.

GmbH (fortan: Schuldnerin). Zur Finanzierung ihres Geschäftsbetriebs gewährte die S.

der Schuldnerin im [X.] einen am 30.
Dezember 2002 zur Rückzahlung fälligen Kredit über 5.300.000
DM. Außerdem führte die S.

für die Schuldnerin ein Kontokorrentkonto mit einer vereinbarten Kreditlinie von 1.750.000
DM. Nach einem Kreditgespräch teilte die S.

der Schuldnerin mit 1
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Schreiben vom 27.
Dezember 2002 mit, dass sie bereit sei, den zur Rückzah-lung fälligen Kredit um drei Monate zu prolongieren. Die Schuldnerin zahlte am 28.
März 2003 100.000

April 2003 38.000

Mai 2003 25.000

.

. Diese fusionierte am 1.
Juli 2003 mit einer anderen S.

zur Beklagten.

Der Kläger verlangt von der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichts-punkt der Insolvenzanfechtung die Erstattung der drei geleisteten Zahlungen. Die Beklagte hat den Kläger persönlich im Wege der Widerklage auf [X.] in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage und die Wi-derklage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufungen beider [X.] zurückgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anfechtungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils, soweit es zum Nachteil des [X.] ergangen ist, und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren noch von [X.], ausgeführt: Wegen des zeitlichen Abstands der Zahlungen zum Eröff-nungsantrag komme als Anfechtungstatbestand allein die Vorsatzanfechtung nach §
133 Abs.
1 [X.] in Betracht. Diese setze voraus, dass die Schuldnerin 2
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die Zahlungen mit dem Vorsatz geleistet habe, ihre Gläubiger zu benachteili-gen. Der Kläger habe einen solchen Vorsatz nicht beweisen können. Eine Be-weiserleichterung komme ihm nicht zugute, denn die Schuldnerin sei zum [X.]-punkt der drei Zahlungen nicht zahlungsunfähig im Sinne des §
17 [X.] gewe-sen. Nur eine festgestellte Zahlungsunfähigkeit zum [X.]punkt der angefochte-nen Zahlungen führe jedoch zur Vermutung der Gläubigerbenachteiligungsab-sicht. Zum 31.
Dezember 2002 lasse sich weder eine Zahlungseinstellung fest-stellen noch eine Äußerung des Geschäftsführers der Schuldnerin, mit der er die Zahlungsunfähigkeit selbst eingeräumt hätte. Selbst wenn der [X.] eingeräumt haben sollte, das Darlehen zum 30.
Dezember 2002 nicht zurückzahlen zu können, ergäbe sich daraus für die Folgezeit nicht die [X.], weil das Darlehen um drei Monate prolongiert worden sei. Auch danach sei nicht von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen, weil die S.

die Rückzahlung des Darlehens nicht ernsthaft eingefordert habe. Der Ablauf der Prolongation allein genüge insoweit nicht. Dem Verhalten der Vertreter der Beteiligten lasse sich vielmehr bis zum [X.]punkt der letzten [X.] entnehmen, dass die Darlehensforderung weiter gestundet sein sollte.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage des im Revisionsverfahren zu unterstellen-den Sachverhalts kann die Vorsatzanfechtung nicht verneint werden.

1. Nach §
133 Abs.
1 [X.] sind Rechtshandlungen, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem
Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, 5
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vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur [X.] der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

a) Der Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Be-nachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine [X.], kann daraus nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteili-gungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt nach der Rechtsprechung des Se-nats ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des [X.] dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war ([X.], Urteil vom 13.
April 2006 -
IX ZR 158/05, [X.]Z 167, 190 Rn.
14; vom 29.
November 2007 -
IX
ZR 121/06, [X.]Z 174, 314 Rn. 32; vom 5.
März 2009 -
IX
ZR 85/07, [X.]Z 180, 98 Rn.
10; vom 13.
August 2009 -
IX
ZR 159/06, [X.], 1943 Rn.
8). In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit [X.], wenn er aufgrund konkreter Umstände
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etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können
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mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2007
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IX ZR 97/06, [X.], 1579 Rn.
8; vom 5.
März 2009, aaO).

b) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insol-venzrecht und darum auch im Insolvenzanfechtungsrecht nach §
17 [X.]. [X.]sunfähig ist der Schuldner, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen [X.]spflichten zu erfüllen
(§
17 Abs.
2 Satz 1 [X.]). Zahlungsunfähigkeit droht, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehen-7
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den Zahlungspflichten im [X.]punkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen (§
18 Abs.
2
[X.]). Von der Nichtzahlung einer nach §
271 Abs.
1 BGB fälligen Forderung darf nicht schematisch auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden. Eine Forderung ist vielmehr nur dann zu berücksichtigen, wenn eine Gläubigerhand-lung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen,
im Allgemeinen ergibt. Hierfür genügen sämtliche fälligkeitsbegründenden [X.], gleich ob die Fälligkeit aus der ursprünglichen [X.] oder aus einer nach Erbringung der Leistung übersandten Rech-nung herrührt. Eine zusätzliche Rechtshandlung im Sinne eines Einforderns ist daneben entbehrlich. Dieses Merkmal dient allein dem Zweck, solche fälligen Forderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit auszuschließen, die rein tatsächlich -
also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklä-rung
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gestundet sind ([X.], Beschluss vom 19.
Juli 2007 -
IX
ZB 36/07, [X.]Z 173, 286 Rn.
18
f; Urteil vom 20. Dezember 2007 -
IX ZR 93/06, [X.], 452 Rn.
25
f; vom 14.
Mai 2009 -
IX ZR 63/08, [X.]Z 181, 132 Rn.
22; Beschluss vom 14.
Juli 2011 -
IX ZB 57/11, [X.], 1875 Rn.
9; vom 8.
März 2012
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IX
ZR 102/11, [X.], 665 Rn.
7).

2. Diesen Maßstäben wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht.

a) Seine Annahme, die Schuldnerin sei zum [X.]punkt der angefochtenen
Zahlungen noch nicht zahlungsunfähig gewesen, weil die Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens in Höhe von rund 2.710.000

e-wesen sei, kann im Ergebnis zutreffen.

aa) Für den [X.]punkt der ersten Zahlung am 28.
März 2003 ergibt sich dies schon daraus, dass das Darlehen um drei Monate über den ursprünglichen 9
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Fälligkeitszeitpunkt vom 30.
Dezember 2002 hinaus prolongiert worden war. Das Darlehen war deshalb am 28.
März 2003 nicht einmal nach §
271 BGB zur Rückzahlung fällig.

[X.]) Zum [X.]punkt der Zahlungen am 22.
April 2003 und am 16.
Mai 2003 war die Prolongation des Darlehens ausgelaufen. Gleichwohl hat das Be-rufungsgericht Zahlungsunfähigkeit im Sinne von §
17 [X.] verneint, weil die S.

das Darlehen über rund 2.710.000

a-be. Dabei hat es den Begriff des ernsthaften Einforderns in einem zu engen Sinn verstanden. Ist für eine Leistung eine [X.] nach dem Kalender bestimmt, gerät der Schuldner auch ohne Mahnung in Verzug (§
286 Abs.
2 Nr.
1 BGB). In einem solchen Fall darf der Gläubiger auch ohne besonderes Zahlungsver-langen von der pünktlichen Erfüllung seiner Forderung ausgehen. Deshalb [X.] es nach dem Ablauf der Prolongation des befristeten Darlehens keiner weiteren Handlung der S.

, um ihren Willen zu bekunden, dass sie von der Schuldnerin Erfüllung verlangte (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai 2009, aaO Rn.
26).

Allerdings lag es für die S.

auf der Hand, dass die Schuldnerin die Rückzahlung des Darlehens nicht aus eigenen Mitteln bewerkstelligen konn-te, sondern auf eine Umschuldung angewiesen war. Nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand ist nicht auszuschließen, dass die S.

im Blick auf die von der Schuldnerin angeführten, angeblich schon weit fortgeschrittenen und kurz vor dem Abschluss stehenden Ablöseverhandlungen mit einer ande-ren Bank bereit war, weiter zuzuwarten und bis dahin das Darlehen bankmäßig fortzuführen. Dem entsprach jedenfalls ihre Zinsberechnung für die [X.] nach Ablauf der förmlichen Prolongation. Eine Bank hat, wenn ein befristetes Darle-hen fällig geworden ist, Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens nach §
286 12
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Abs.
2 Nr.
1, §
288 BGB, nicht auf Fortzahlung der Vertragszinsen oder von Überziehungszinsen ([X.], Urteil vom 18.
März 2003 -
XI
ZR 202/02, [X.]Z 154, 230, 236). Die S.

berechnete der Schuldnerin
jedoch
nach dem 30.
März 2003 keine Verzugszinsen, sondern belastete das Kontokorrentkonto mit Zinsen in Höhe des hierfür geltenden Zinssatzes. Die streitgegenständlichen Zahlungen könnten dazu gedient haben, das durch diese Buchungen überzo-gene Kontokorrentkonto in etwa wieder auf das vereinbarte Limit zurückzufüh-ren. Noch in ihrem Schreiben vom 29.
Juli 2003 hat die S.

von dem "zur [X.] ungeregelten", "bislang noch geduldeten Kreditengagement" gespro-chen. Nach den Feststellungen des [X.]s ist der Darlehensbetrag in Höhe von 2.535.000

e-sem abgegebenen Patronatserklärung ausgeglichen worden. Diese Sicherheit, die an der Liquiditätslage der Schuldnerin allerdings nichts geändert hat (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2011 -
IX
ZR 9/10, [X.], 1085 Rn.
16
ff), könnte für die S.

der wirtschaftliche Hintergrund gewesen sein, das Ergebnis der laufenden Umschuldungsverhandlungen zunächst abzuwarten. Deshalb spricht im Ergebnis viel für die Annahme des Berufungsgerichts, die Rechtsvor-gängerin der Beklagten habe das Darlehen über rund 2.710.000

dem Auslaufen der Prolongation am 30.
März 2003 nicht ernsthaft eingefordert, sondern gestundet.

b) Der [X.] kann die rechtliche Einordnung des [X.] nach dem 30.
März 2003 letztlich offen lassen, weil der Schuldnerin im [X.]-raum der angefochtenen Zahlungen jedenfalls die Zahlungsunfähigkeit drohte. Dies hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Sein Urteil beruht auf der fehlerhaften Annahme, nur die festgestellte Zahlungsunfähigkeit zum [X.]punkt der angefochtenen Zahlungen, nicht jedoch eine vom Schuldner erkannte nur drohende Zahlungsunfähigkeit sei ein starkes Beweisanzeichen für den [X.]
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nachteiligungsvorsatz des Schuldners, das bei der gebotenen Gesamtwürdi-gung ([X.], Urteil vom 13.
August 2009 -
IX ZR 159/06, [X.], 1943 Rn.
8; vom 8.
Oktober 2009 -
IX ZR 173/07, [X.], 2229 Rn.
8; vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, [X.], 851 Rn.
18; vom 1.
Juli 2010 -
IX ZR 70/08, [X.], 1756 Rn.
9) zu berücksichtigen ist.

aa) Zum [X.]punkt aller angefochtenen Zahlungen drohte der [X.] Zahlungsunfähigkeit. Die vom Berufungsgericht angenommene Stundung der Darlehensrückzahlung über rund 2.710.000

r-handlungen der Schuldnerin mit einer anderen Bank über eine Ablösung des Darlehens. Diese Verhandlungen begrenzten aber auch die Stundung. Für eine Fortdauer der Stundungsvereinbarung über den [X.]punkt eines Scheiterns der Ablöseverhandlungen hinaus gibt es keine Anhaltspunkte. Damit war absehbar, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig sein würde, sobald die [X.] scheiterten. Dies gilt umso mehr, als weitere Darlehensverbindlichkeiten bei der H.

S.

in Höhe von über 240.000

30.
Juni 2003 fällig wurden. Dass die Schuldnerin bei einem Scheitern der [X.] in der Lage sein würde, ihre sämtlichen fälligen Zahlungsverpflich-tungen einschließlich des Darlehens der Beklagten innerhalb von drei Wochen zu mehr als 90 v.H.
zu erfüllen, ist nicht erkennbar. Ein starkes Beweisanzei-chen für einen Vorsatz der Schuldnerin, durch die Ausführung der angefochte-nen Zahlungen ihre übrigen Gläubiger zu benachteiligen, ließe sich aus diesen Umständen nur dann nicht ableiten,
wenn die Schuldnerin zum jeweiligen [X.]-punkt der drei Zahlungen die sichere Erwartung haben durfte, dass die Ablöse-verhandlungen in [X.] erfolgreich abgeschlossen, die [X.] bei der Beklagten mit den neu erschlossenen Mitteln getilgt und auch die übrigen dann fälligen Zahlungspflichten erfüllt werden konnten. Hierfür fehlen bisher jegliche Feststellungen.
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[X.]) Das angefochtene Urteil kann daher, soweit die Berufung des [X.] gegen das klageabweisende Urteil des [X.]s zurückgewiesen wur-de, nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da [X.] zur Beurteilung eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuld-nerin unter dem Gesichtspunkt einer erkannten drohenden Zahlungsunfähigkeit bisher nicht getroffen sind, kann der [X.] nicht selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können und sodann die gebotene Gesamtwürdigung vorgenommen wird.

Dabei wird auch zu prüfen sein, ob weitere Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der
Schuldnerin
sprechen. Möglich erscheint, dass die Schuldnerin zum [X.]punkt der angefochtenen Zahlungen trotz einer [X.] Stundung des Darlehens der Beklagten zahlungsunfähig war, weil an-dere fällige Verbindlichkeiten bestanden, zu deren Erfüllung die Schuldnerin nicht in der Lage war. Entgegen den Ausführungen im Berufungsurteil ist der Vortrag des [X.] zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht auf ihre Be-ziehung zur Beklagten beschränkt. Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit sind sämtliche fälligen
Verbindlichkeiten eines Schuldners und nicht nur
das Verhältnis zu einzelnen Gläubigern zu berücksichtigen.

Ein zusätzliches Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin wäre gegeben, wenn die Zahlungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine inkongruente Befriedigung verschafften. Dies kann sowohl bei der noch vor dem Auslaufen der Prolongation am 28.
März 2003 erfolgten [X.] wie auch bei den Zahlungen vom 22.
April und vom 16.
Mai 2003 der Fall 16
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gewesen sein, wenn sie trotz fortwährender Stundung auf das Darlehen und nicht etwa auf fällige Zinsforderungen geleistet wurden.

Sollte sich ein Vorsatz der Schuldnerin, ihre Gläubiger zu benachteiligen, feststellen lassen, liegt die Annahme nahe, dass die Beklagte Kenntnis von [X.] drohender Zahlungsunfähigkeit und von der
gläubigerbenachteiligen-den Wirkung der Zahlungen hatte (§
133 Abs.
1 Satz 2 [X.]), weil
sie von der Schuldnerin sowohl über die Umschuldungsverhandlungen informiert als auch -
wie das [X.] festgestellt hat
-
über ihre allgemeine wirtschaftliche Situ-ation auf dem Laufenden gehalten wurde.

Kayser
Raebel
Gehrlein

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:

[X.], Entscheidung vom 17.02.2009 -
7 O 476/05 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 19.03.2010 -
1 [X.] -

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