Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2002, Az. XI ZR 394/01

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 394/01Verkündet am:22. Oktober 2002Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. Oktober 2002 durch [X.],[X.] Siol, [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels, das [X.] 16. Zivilsenats des [X.] vom 8. November 2001 im Kostenpunkt undinsoweit aufgehoben, als der Klägerin mehr als1.693,41 DM (= 865,83 worden sind und dem Feststellungsantrag betreffenddas Sondereigentum stattgegeben worden ist.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der3. Zivilkammer des [X.] vom25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:Die Beklagte wird verurteilt, an die [X.] 865,83 (= 1.693,41 DM) nebst 8,25% Zinsen seit [X.] August 1998 zu zahlen, Zug um Zug gegen eineentsprechende Reduzierung der von der Beklagtenerteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierungder Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der [X.]- 3 -alle weiteren Beträge zu erstatten, die die Klägerin [X.] der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in [X.] zur restlichen Fertigstellung und zur Be-seitigung von [X.] tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprü-che aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nichtrealisieren lassen.Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Be-rufungen der Parteien zurückgewiesen.Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz habendie Klägerin 60% und die Beklagte 40% zu tragen.Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden derKlägerin 75% und der Beklagten 25% auferlegt.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaftgemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: [X.]) [X.]. Dem liegt folgender Sachverhalt [X.] 4 -Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im [X.] durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, der Klägerineine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäfts-anlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten,daß der Kaufpreis in Höhe von 138.028 DM sofort zu leisten sei, und daßdie P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft [X.] zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeitvon 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 ge-genüber der Klägerin eine "Bürgschaft gemäß § 7 [X.]". In der Urkun-de, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genom-men ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des [X.] gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der [X.] Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu de-ren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit dieselbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum [X.] einschließlich Zinsen und Kosten mit [X.], daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... [X.] genommen werden können ..."Die Klägerin zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die [X.] Forderung aus der Bürgschaft trat sie an die [X.] ab.Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für meh-rere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in [X.], und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung- 5 -wurde der Klägerin im November 1997 übergeben und abgenommen. [X.] ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.Die Klägerin hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:1. Zahlung von 7.405,73 DM (darunter u.a. 4.455 [X.] und 1.693,41 DM anteilige Kosten für die Fertigstellungder brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst [X.] die [X.] ihre Freistellung von allen Ansprüchen der [X.] auf [X.] [X.] die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträgezu erstatten, die die Klägerina) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des [X.]) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums währendder [X.] müsse.Das [X.] hat dem [X.] in Höhe von1.693,41 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst [X.] dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und [X.] im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das- 6 -Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.252,50 DMnebst Zinsen ([X.]) stattgegeben. Die Berufung der [X.] hat es zurückgewiesen.Die Beklagte begehrt mit der zugelassenen Revision die [X.] zu 3 a (nur hinsichtlich der [X.]) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung vonmehr als 1.693,41 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg; sie führt zur [X.], soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als1.693,41 DM (= 865,83 [X.] zu 3 b stattgegeben worden ist.[X.] Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung- soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichenausgeführt:Die Bürgschaft nach § 7 [X.] sichere nicht nur den Anspruch [X.] des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oderRückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz vonKosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn- 7 -und Zweck der Bürgschaft sei es, die Klägerin gegenüber allen Risikenabzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in [X.] im Vergleich zur Zahlung nach [X.] ergäben. [X.] umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der [X.] Fertigstellung des Sondereigentums der Klägerin ergebe. [X.] könne deshalb von der Beklagten als [X.]4.252,50 DM ersetzt verlangen.Auch die Feststellungsklage sei begründet. Die Klägerin habe - wiedie [X.] als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da [X.] ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eineZahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängelnoch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist nochnicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft [X.] die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb [X.] auftreten.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweisestand.1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Aus-führungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der [X.] vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.], 1655 (zur [X.] in [X.] bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftser-klärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7- 8 -[X.] sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängel-beseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, [X.] einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus ei-nem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung [X.] (vgl. auch [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.]/98,[X.], 535, 537).Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebersist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte alsVerwenderin des [X.] auszulegen ist (§ 5 [X.]), nichtzu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem [X.] gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückge-währ seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflich-tung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck [X.]. Durch die nach § 7 Abs. 1 [X.] vom Bauträger zu stellendeBankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für dievon ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das her-zustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend dergesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,wie es § 3 Abs. 2 [X.] gestattet, in [X.] entsprechend dem [X.] Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwer-ber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die [X.], sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 [X.] zu machen oder mit ([X.], wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. [X.], Urteil vom14. Januar 1999 - [X.]/98, [X.], 535, 537). Wenn diese- 9 -Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 [X.] zu [X.] angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es [X.] des § 7 [X.], den Sicherungsumfang der zu [X.] weit zu bestimmen ([X.], Beschluß vom 2. Mai 2002 - [X.], [X.], 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.], 1656, 1657).2. Ausgehend von dem beschriebenen Sicherungsumfang [X.] ist das Berufungsgericht zu dem zutreffenden Ergebnis ge-langt, die Klägerin könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagteverpflichtet sei, die von ihr zu tragenden anteiligen Mängelbeseitigungs-kosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.Nach dem Vortrag der Klägerin hat die P-GmbH das Gemein-schaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in [X.] und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanie-rungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- [X.] vorgesehene Abnahme des [X.] einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennendenBausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach be-züglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz [X.] für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche könnenim Ergebnis dazu führen, daß der Klägerin ein Anspruch auf Rückzah-lung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbHzustehen kann. In der Rechtsprechung des [X.] ist aner-kannt, daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 [X.]", wie sie die Beklagteübernommen hat, solche Ansprüche absichert ([X.], Urteile vom- 10 -14. Januar 1999 - [X.]/98, [X.], 535, 537 und vom 19. [X.] - IX ZR 149/00, [X.], 1756, 1758; [X.], Beschluß vom 2. Mai2002 - [X.], [X.], 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni2002 aaO S. 1657).3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch der Klägerin einen[X.] in Höhe von 4.252,50 DM zuerkannt.Eine Bürgschaft nach § 7 [X.] soll - wie ausgeführt - Ansprücheauf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllungdes Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatz-ansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Dies hat der Senatmit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglichvereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsaus-fallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus§ 286 Abs. 1 BGB auf Ersatz eines [X.]s kann nichts [X.] gelten.4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerinauch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei,die Beträge zu erstatten, die die Klägerin zur Beseitigung von mögli-cherweise noch auftretenden Baumängeln an ihrer im [X.] aus eigenen Mitteln aufbringen muß.Durch die nach § 7 [X.] vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll [X.] (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm einge-gangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu [X.] sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichenRegelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3- 11 -Abs. 2 [X.] gestattet, in [X.] entsprechend dem Bauablauf nachBauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Be-dürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn [X.] das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen [X.] auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 [X.] ver-pflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondernerst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danachzwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nichtaber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 [X.] in Anspruch genommenwerden kann (Ewenz [X.] 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlendeErwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, undder Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten [X.] aufrechtzuerhalten und dafür [X.] zu zahlen(von [X.]/[X.]). Nichts spricht dafür, daß [X.] dies gewollt haben.Da die Klägerin unstreitig die Eigentumswohnung im [X.] als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus [X.] nach § 7 [X.], was das Sondereigentum der Klägerin an-geht, nicht mehr in Betracht.II[X.] Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit [X.], als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist- 12 -(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind,konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1ZPO a.[X.] das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nurZug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der [X.] erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingendeRechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag der Klägerin entsprach,bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.[X.] Siol Bungeroth Joeres Mayen