Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2012, Az. VIII ZR 138/11

BUNDES[X.]RICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 138/11

Verkündet am:

11. Juli 2012

Vorusso

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ci
Der eine fristlose Kündigung begründende Zahlungsverzug entfällt nicht wegen feh-lenden Verschuldens des Mieters, wenn dieser bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Minderungsrechts nicht bestehen (im [X.] an [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2006
VIII ZR 102/06, [X.], 35).
[X.], Urteil vom 11. Juli 2012 -
VIII ZR 138/11 -
LG [X.]

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2012 durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
Milger sowie [X.]
[X.] und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]
wird das Urteil der 1. Zivilkam-mer des [X.] vom 23. März 2011
im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben als
zum Nachteil der [X.]
erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 27. Mai 2010 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra-gen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagten sind seit 1. September 2007 Mieter eines Einfamilienhau-ses der [X.]
in F.

. In § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist bestimmt, dass die Miete mit den Nebenkosten monatlich im Voraus, spätestens am 3.
Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter zu zahlen ist.
Im Dezember 2008 teilten die Beklagten den [X.]
mit, dass sich im Haus aufgrund baulicher Mängel Schimmel und Kondenswasser bilde,
und baten um Abhilfe, die die [X.]
ablehnten. Nach deren Ansicht, die sie 1
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den Beklagten anlässlich eines Ortstermins im Dezember 2008 mitteilten, ist das Heizungs-
und Lüftungsverhalten der Beklagten für die Schimmel-
und Kondenswasserbildung verantwortlich.
Die Beklagten minderten daraufhin die vertraglich vereinbarte [X.] 2009 bis Juni 2010 um je-

Mit ihrer Klage nehmen die [X.]
die Beklagten auf Zahlung des für die Monate März 2009 bis Januar 2010 aufgelaufenen [X.] auf Räumung des Hauses in Anspruch. Den mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 (dem Beklagtenvertreter zugestellt am 8. Januar 2010) klageerweiternd geltend gemachten Räumungsanspruch stützen sie zum einen auf die mit diesem Schriftsatz ausgesprochene fristlose Kündigung, in der der bis einschließlich Januar 2010 oaufgeführt ist, zum anderen auf eine weitere in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 22. Dezember 2010 ausgesprochene fristlose (hilfs-weise ordentliche) Kündigung, in der der bis Juni 2010 aufgelaufene Mietzah-

Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 27. Mai 2010 einen zur Minderung berechtigenden Mangel des vermieteten Anwesens verneint und der Klage in vollem Umfang
stattgegeben.
Die Beklagten glichen daraufhin im Juni 2010 den für die Monate Februar nahmen ab Juli 2010 unter Vorbehalt die Mietzahlungen wieder in voller Höhe auf. Während des Berufungsverfahrens zahlten die Beklagten am 17.
Februar 3
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Mietrückstand Juni 2010) an die [X.] und glichen damit den zu dieser [X.] noch offenen Mietrückstand vollständig aus.
Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.], nachdem die [X.], die Beklagten in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

Juli 2010 bis 17.
Februar 2011 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den Räumungsanspruch weiter und erstreben die Abänderung des Beru-fungsurteils,
soweit dort zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse
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zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Den [X.]
stehe der geltend gemachte Räumungsanspruch nicht zu, da weder die Kündigung vom 7. Januar 2010 noch die Kündigung vom 22.
Dezember 2010 das Mietverhältnis beendet habe. Zwar habe zu beiden [X.]punkten Rückstand mit mehr als zwei Monatsmieten bestanden.
Die Wirk-samkeit der fristlosen Kündigungen vom 7. Januar und 22. Dezember 2010 er-fordere
nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. [X.] jedoch, dass die Beklagten mit den Mietzahlungen in Verzug gewesen seien. Daran fehle es, denn
die Beklag-7
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ten treffe kein Verschulden an der Nichtzahlung der Miete, da die von ihnen vorgenommene Minderung nicht offensichtlich unberechtigt und nicht unange-messen gewesen sei.
Hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB sei im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ein großzügiger Maßstab anzulegen. [X.] sachlich gerechtfertigte Meinungsverschiedenheiten über die Höhe der Mietzahlung (Berechtigung der Minderung),
müssten diese im Wege der [X.] ausgetragen werden. Der Rückgriff des Vermieters auf das Kündi-gungsrecht sei in diesen Fällen sachfremd, weil § 543 BGB nicht als Druckmittel gegen den Mieter eingesetzt werden dürfe, um ihn zum Verzicht auf die Gel-tendmachung seiner Rechte zu bewegen. Da im Streitfall die Ursache der Schimmelbildung unklar gewesen sei, fehle es an einem Verschulden der [X.].
Diese Erwägungen träfen nicht nur auf die Kündigung vom 7. Januar 2010, sondern auch auf die Kündigung vom 22. Dezember 2010 zu. Zwar [X.] die Berechtigung für eine Mietminderung,
wenn der Mieter (nachträglich) erkenne, dass eine Minderungsbefugnis nicht bestehe. Davon sei immer dann auszugehen, wenn der Mieter vom Gericht auf diesen Umstand hingewiesen werde. Selbst wenn der Mieter das ihm ungünstige Urteil durch eine weitere Instanz überprüfen lassen wolle, müsse er dennoch sein Zahlungsverhalten ändern, ohne dass es einer vorherigen Mahnung des Vermieters bedürfe. Im Streitfall habe daher zu den nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils [X.] und von den Beklagten auszugleichenden Mieten auch der bis zum erst-e-zählt. Jedoch hätten die Beklagten letztlich sämtliche Rückstände mit der letz-i-chen. Damit trete die Wirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ein, so dass die 11
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Kündigung unwirksam geworden sei. Dass die Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgt seien, ändere nichts an deren Erfüllungswirkung.
Auch die am 22. Dezember 2010 hilfsweise erklärte ordentliche Kündi-gung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB greife nicht durch, da es auch insoweit am Verschulden der Beklagten fehle. Die Frage, ob ein Mieter, nachdem er durch Urteil auf die fehlende Berechtigung zur Mietminderung hingewiesen worden sei, nur die ab diesem [X.]punkt fällig werdenden Zahlungen zu leisten habe oder ob er sogleich den aufgelaufenen Rückstand in voller Höhe ausgleichen müsse, werde kontrovers diskutiert. Zwar hätten die Beklagten nach Zustellung des [X.] alle Rückstände ausgleichen müssen, was der [X.] der Beklagten, dessen Verschulden sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen müssten, irrtümlich anders gesehen habe. Dennoch fehle es am Verschulden, da es noch keine eindeutige obergerichtliche Recht-sprechung hierzu gebe. Im Übrigen könne ein etwaiges Fehlverhalten der [X.] deshalb in einem milderen Licht erscheinen, weil sie nachträglich [X.] geleistet hätten.

II.
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der [X.]
vom 7. Januar 2010 beendet worden. Der Räumungsanspruch der Kläger ist daher gemäß § 546 Abs. 1 BGB begründet.
Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Mietverhältnis von jeder [X.] aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Mieter in einem [X.]raum, der 13
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sich über mehrere Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe ei-nes Betrags in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. [X.]).
So verhält es sich im Streitfall.
1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand im [X.]punkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 ein [X.] die Summe der Mieten für zwei Monate (3.100

r-schritt.
Mit diesem Betrag waren die Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in Verzug (§
286 Abs.
2 Nr.
1 BGB). Denn den [X.] stand -
wie in der Revisionsinstanz zwischen den Parteien nicht mehr im Streit ist
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wegen der Schimmel-
und Kondenswasserbildung kein Minderungs-recht zu, da die Ursache der beanstandeten Mängel nach den Feststellungen der Vorinstanzen in einem unzureichenden
Heizungs-
und Lüftungsverhalten der Beklagten liegt.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entfällt der Verzug der Beklagten nicht deshalb, weil die von ihnen vorgenommene Mietminderung angesichts der zunächst unklaren Ursache
der Schimmelpilzbildung nicht "of-fensichtlich unberechtigt"
gewesen und der Mietrückstand deshalb von ihnen nicht zu vertreten sei.
a) Allerdings wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur teilweise die Auffassung vertreten, im Rahmen des §
543 Abs. 2 Nr. 3 BGB sei bezüglich des Verschuldens ein milderer Maßstab anzuwenden, insbesondere im Falle eines [X.] des Mieters. Der Streit über das Minderungsrecht müsse in diesen Fällen im Wege der Leistungsklage über die nicht gezahlten Mieten ausgetragen werden. Anderenfalls könne allein der Druck einer fristlosen Kündigung den Mieter zu einem Verzicht auf seine Rechte aus § 536 BGB bewegen. Erst wenn der Vermieter vom Gericht erfahre, 16
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dass sein Minderungsrecht nicht bestehe, entfalle der [X.] und könne Verzug eintreten ([X.], Mietrecht, 10. Aufl., § 543 BGB Rn. 103 ff.;
vgl. [X.],
[X.], 201, 202 ff.; [X.],
[X.] 2007, 1486, 1487; vgl. auch LG Frankfurt
am Main,
NJW-RR 2004, 1238
f.).
b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der [X.] hat bereits entschieden, dass auch im Wohnraummietrecht an das Vorliegen eines unverschuldeten [X.] strenge Anforderungen zu stellen sind und kein Grund besteht, im Rahmen des § 543 Abs. 3 BGB
zugunsten des Mieters einen milderen Sorg-faltsmaßstab anzulegen ([X.]surteil vom 25. Oktober 2006 -
VIII ZR 102/06,
[X.], 35 Rn. 25 ff.). Auch bei einem im Bereich des Tatsächlichen

hier der Ursache einer Schimmelpilzbildung

angesiedelten Irrtums besteht dafür kein Grund
(vgl. [X.], Urteil vom 27. September 1989

[X.],
NJW-RR 1990, 160, 161).
Nach § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung aufgrund eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat; zu vertreten hat der Schuldner
gemäß § 276 BGB Vorsatz und Fahrlässig-keit. Mit dieser gesetzlichen Regelung lässt sich die Auffassung des Berufungs-gerichts, die Beklagten
hätten im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB schon deshalb nicht in Verzug geraten können, weil ihre
Einschätzung, der [X.] sei auf einen von den [X.]
zu vertretenden Baumangel zurückzu-führen, nicht "offensichtlich unberechtigt"
gewesen sei, nicht vereinbaren. Sie liefe darauf hinaus, dass sich die Haftung des Mieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkte. Für eine derartige Privilegierung des Mieters [X.] kein Anlass. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird auf den Mieter, der das Risiko einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Ursache eines Mangels zu tragen hat, kein unzulässiger Druck dahin ausgeübt, auf seine Rechte aus § 536 BGB zu verzichten. Denn der Mieter kann den Minderungs-19
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betrag, den er für angemessen hält, unter dem einfachen, lediglich die Wirkun-gen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen, so dass ihm die Möglichkeit bleibt, eine gerichtliche Klärung seiner Rechte herbeizuführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung aus-gesetzt zu sein.
c) Vorliegend entfällt der Zahlungsverzug nicht wegen fehlenden [X.] der Beklagten. Dass sie bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt nicht hätten erkennen können, dass die Ursache der Schimmelpilzbildung in ihrem eigenen Wohnverhalten lag, ist von ihnen nicht dargetan worden und auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten selbst einge-räumt, dass sie wegen der Haltung mehrerer Katzen, die das [X.] sollten, in ihrem Lüftungsverhalten eingeschränkt waren; zudem musste sich ihnen die Vermutung aufdrängen, dass das Vorhandensein von zwei Aqua-rien sowie eines Terrariums mit Schlangen eine die Schimmelbildung begünsti-gende höhere Luftfeuchtigkeit in der gemieteten Wohnung bedingte und somit an das Lüftungsverhalten entsprechend höhere Anforderungen zu stellen wa-ren.
3. Da im [X.]punkt der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 mithin sämtliche Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz
1 Nr. 3 Buchst. [X.] vorlagen, hätten
die Beklagten dem damit begrün-deten Räumungsanspruch der [X.]
nur dadurch die Grundlage entzie-hen können, dass sie innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Mietrückstände vollständig ausgeglichen hätten. Dies ist nicht geschehen. Ein
Ausgleich der die Kündigung begründenden Zahlungsrückstände fand erst mit der Zahlung vom 17. Februar 2011 statt. Diese nicht mehr im [X.]raum des §
569 Abs. 3 Nr.
2 BGB liegende Zahlung konnte der Kündigung vom 7. Januar 2010 ihre Wirksamkeit nicht mehr nehmen. Soweit die damit verspätete Zah-21
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lung der offenen Rückstände auf Rat des Prozessbevollmächtigten der [X.]
geschehen sein sollte, haben sich die Beklagten
dessen Verschulden ge-mäß § 278 BGB zurechnen zu lassen.

III.
Nach allem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist auf-zuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der [X.] in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 BGB). Da sich der Räumungsanspruch der [X.]
als begründet erweist,
ist die Berufung der Beklagten gegen das auf Räumung erkennende Urteil des Amtsgerichts zurückzuweisen.
[X.]
Dr. Frellesen

Dr. Milger

Dr. [X.] Dr. Schneider

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung
vom 27.05.2010 -
7 C 848/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 23.03.2011 -
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