Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2011, Az. 5 StR 463/10

5 StR 463/10 [X.] vom 12. April 2011 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen unerlaubten Großhandels mit einem verschreibungs- pflichtigen Arzneimittel - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 12. April 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 4. Juni 2010 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen unerlaub-ten Großhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und Nebenentscheidungen getroffen. Die hierge-gen gerichtete Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Ausführung bedarf nur das Folgende: [X.] Nach den Feststellungen lieferte der Angeklagte, ein Apotheker, über die von ihm in [X.] betriebene Apotheke 358 kg [X.] an den anderweitig verfolgten B.

. Die insgesamt 17 Lieferungen wurden im Zeitraum vom 5. April 2004 bis 7. April 2005 über einen Mittelsmann durchgeführt. Das [X.] hatte der Ange-klagte zuvor über den pharmazeutischen Großhandel bezogen. Es wurde nach [X.] exportiert und diente dort in den Laboren als Basis für die Herstellung von [X.]. Das in [X.] hergestellte [X.] wurde nach [X.] eingeführt und dort vertrieben, was der [X.] - klagte allerdings nach den Feststellungen des [X.]s nicht wusste. Ihm wurde mitgeteilt, das [X.] werde für den [X.]sport be-nötigt. Das [X.] hat das Verhalten des Angeklagten als 17 ([X.]) Vergehen gegen das [X.] gewertet (§ 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] i.V.m. § 47 Abs. 1 [X.]). Das [X.] erfülle den [X.] im Sinne des § 2 Abs. 1 [X.], weil es zur Anwendung an Menschen bestimmt sei. Hierfür reiche es aus, dass der Stoff als Zwischen-produkt erst nach weiterer Verarbeitung in das Endprodukt einfließe. Uner-laubter Großhandel könne auch durch einen Apotheker begangen werden. Der Angeklagte sei nicht Inhaber einer Großhandelserlaubnis gewesen und seine Tätigkeit habe den Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs über-schritten. Da der Angeklagte das [X.] nicht an den in § 47 Abs. 1 [X.] bezeichneten Personenkreis abgegeben habe, sei der Tatbe-stand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] erfüllt. Eine Strafbarkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aF scheide aus, weil die strafbegründende Bezugnahme auf die Verordnung ([X.]) Nr. 3677/19 nicht ausreichend bestimmt sei. 3 I[X.] Die sachlichrechtlichen Einwände des Angeklagten gegen den Schuldspruch greifen nicht durch. 4 1. Das [X.] hat keine Strafbarkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aF (jetzt § 19 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) angenommen. Dies mag für den hier maß-geblichen Zeitraum vor Inkrafttreten der [X.] und 111/2005 zutreffen. Spätestens seit der Novellierung des [X.] im Jahre 2008 nimmt die Strafvorschrift in eindeutiger Form auf diese [X.] Bezug (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 17. März 2011 [X.] 5 StR 543/10). Die Nichtanwendung der § 29 [X.] aF, § 19 [X.] nF be-schwert aber den Angeklagten nicht, weil sie [X.] ebenso wie die §§ 29 ff. BtMG 5 - 4 - (vgl. § 81 [X.]) [X.] in Tateinheit mit den arzneimittelstrafrechtlichen [X.] stünden. 2. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] bejaht. 6 a) Der vom Angeklagten gehandelte Stoff [X.] ist ein Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 5 [X.]. Der Stoff ist aus-drücklich genannt in der Anlage 1 zur [X.]. Dies betrifft sowohl die zu den [X.] geltenden wie spätere Versionen bis hin zur derzeitigen Fassung (vom 17. Februar 2011). 7 8 Der Stoff ist zur Anwendung am Menschen zu Heilzwecken bestimmt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Maßgeblich hierfür sind in erster Linie objektive Kri-terien, nämlich welche Zweckbestimmung dem Stoff nach der Verkehrsan-schauung zukommt ([X.], Urteil vom 25. April 2001 [X.] 2 StR 374/00, [X.]R [X.] § 96 Nr. 5 Arzneimittel 1). Subjektive Elemente, also die Berücksichti-gung der vom Hersteller oder dem Abgebenden verfolgten Ziele, können [X.] dann zur Einordnung herangezogen werden, wenn sich [X.] wie bei neuartigen Arzneimitteln [X.] noch keine Verkehrsanschauung gebildet hat. Im Übrigen dient die subjektive Zweckbestimmung lediglich einer angesichts der erheblichen Weite des Tatbestands notwendigen Begrenzung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2009 [X.] 1 [X.], [X.]St 54, 243, 248 ff.). Der vom Angeklagten vertriebene Stoff war auch nach seiner konkre-ten ihm zugedachten Verwendung Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Er stellte zugleich ein Zwischenprodukt dar, bei dem die Bestimmung des Anwendungszwecks möglich war, und auch hierfür lagen die Vorausset-zungen des Arzneimittelbegriffs erkennbar vor (vgl. [X.], Beschluss vom 6. November 2007 [X.] 1 StR 302/07, [X.], 530). Dies kann bei der letzt-lich vorgenommenen Nutzung des [X.]s als Baustoff für das 9 - 5 - Betäubungsmittel [X.] nicht zweifelhaft sein. Von einer arzneimittel-rechtlichen Relevanz des Stoffes ist aber auch auszugehen, wenn die vom Abnehmer [X.]dem Angeklagten gegenüber bezeichnete Zweckbe-stimmung zugrunde gelegt wird. Die Verwendung des Stoffes für den Einsatz im [X.]sport erfüllt nämlich gleichfalls den Arzneimittelbegriff, weil hierdurch die Beschaffenheit des Körpers (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.]) beeinflusst werden sollte. b) Der Angeklagte hat [X.] wie das [X.] zutreffend ausführt [X.] gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] unter Verstoß gegen § 47 Abs. 1 [X.] uner-laubt Großhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln betrieben. 10 11 aa) Täter im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] kann auch ein Apothe-ker sein. 12 (1) Die Vorschrift nimmt Bezug auf § 47 Abs. 1 [X.]. Dort sind [X.] nur pharmazeutische Unternehmer und Großhändler genannt und die für diese vorgeschriebenen Vertriebswege bezeichnet. Was im Sinne des [X.]es als Großhandel zu verstehen ist, wird in § 4 Abs. 22 [X.] legal definiert. Danach ist Großhandel mit Arzneimitteln jede berufs- oder gewerbsmäßige zum Zwecke des Handeltreibens ausgeübte Tätigkeit, die in der Beschaffung, der Lagerung, der Abgabe oder Ausfuhr von [X.] besteht, mit Ausnahme der Abgabe von Arzneimitteln an andere Verbraucher als Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte oder Krankenhäuser. Diese ge-setzliche Begriffsbestimmung verdeutlicht, dass Großhandel nach der Art der Tätigkeit, nicht aber im Blick auf die funktionelle Stellung der ihn ausführen-den Personen näher umrissen wird. Daher können auch Apotheker, soweit sie im Sinne des § 4 Abs. 22 [X.] tätig sind, als Großhändler anzusehen sein. Sie unterfallen dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 22 [X.]. (2) Ein solches Ergebnis entspricht im Übrigen auch dem Schutz-zweck des [X.]es, nämlich für die Sicherheit im Verkehr mit 13 - 6 - Arzneimitteln zu sorgen (§ 1 [X.]). Hierzu gehört insbesondere die [X.], die einen bestimmungsgemäßen Umgang mit Arzneimitteln und die Wahrung der Zielstellungen des [X.] ge-währleisten sollen. Ein ganz wesentlicher Bestandteil ist in diesem Zusam-menhang, dass die Arzneimittel auf einem geordneten Vertriebsweg weiter-verteilt und letztlich durch die (besonders fachkundigen) Apotheken an den [X.] abgegeben werden. In Umsetzung dieses Ziels bestimmt deshalb § 47 [X.] die Adressaten, an die im Wege des Großhandels weiter-verkauft werden darf. Da verhindert werden soll, dass Arzneimittel aus dem geordneten Verkehr herausfallen, untersagt § 47 [X.] die unkontrollierte Weitergabe durch Hersteller und Großhändler. Der Schutzzweck des § 47 [X.] erfordert es deshalb, auch einem Apotheker zu verbieten, sich als Großhändler zu betätigen und Arzneimittel an nicht zugelassene Händler weiter zu vertreiben. 14 bb) Der Weiterverkauf des [X.]s verstieß gegen § 47 Abs. 1 [X.]. (1) Die Regelung des § 47 Abs. 1 [X.] erfasst jedweden Weiterver-kauf durch Großhändler, der nicht durch diese Norm gestattet ist. [X.] ist allein, dass der Angeklagte als Lieferant von Arzneimitteln an [X.] aufgetreten ist (vgl. [X.], [X.], 3. Aufl., § 47 Rn. 2). [X.] Merkmal hat der Angeklagte erfüllt, indem er in erheblichem Umfang [X.] an B.

verkauft hat. Dabei ist es unerheblich, ob [X.] als Abnehmer des Angeklagten seinerseits selbst als Groß-händler agierte; jedenfalls war er als solcher nicht zugelassen (§ 52a Abs. 1 [X.]). 15 (2) Nach § 47 Abs. 1 [X.] ist sowohl genehmigte als auch ungeneh-migte [X.] verboten, soweit sie nicht gegenüber den in die-ser Vorschrift genannten Stellen erfolgt. Das [X.] hat deshalb zutref-fend die Verkaufshandlungen vor sowie nach dem Inkrafttreten der 12. [X.]-16 - 7 - Novelle als gegen § 47 Abs. 1 [X.] verstoßend gewertet. Für Apotheken ist durch die am 6. August 2004 in [X.] getretene 12. [X.]-Novelle in § 52a Abs. 7 [X.] eine Genehmigungspflicht für [X.] dann einge-führt worden, wenn sie den Bereich des üblichen Apothekenbetriebs über-steigt. Im Ergebnis bestätigt die eingefügte Regelung des § 52a Abs. 7 [X.], dass ein Apotheker zugleich auch Großhändler sein kann, weil ansonsten die Genehmigungspflicht ins Leere ginge. Abgesehen davon, dass der Ange-klagte nicht über eine solche Genehmigung verfügte, berührt diese Geneh-migung nur eine formelle Voraussetzung. Denn auch dem Inhaber der [X.] ist nur gestattet, nach Maßgabe des § 47 Abs. 1 [X.] Großhan-del zu betreiben. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Übergangsvor-schrift des § 138 Abs. 4 [X.]. Danach darf derjenige (in erster Linie: der Apotheker), der bis 6. August 2004 befugt eine [X.] ausge-übt hat, diese bis zur Entscheidung über seinen Genehmigungsantrag weiter ausüben. Hierdurch wird klargestellt, dass nur das Fehlen der Formalvoraus-setzung einer Genehmigung überwunden wird. Die materiellen Vorausset-zungen, die in den gesetzlich zugelassenen Vertriebswegen vorgegeben sind, wurden durch die Änderungen in der 12. [X.]-Novelle nicht betroffen. An sie knüpft aber die Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] an. [X.]) Der Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ist [X.] über die [X.] auf § 47 Abs. 1 [X.] hinaus [X.] insoweit enger, als er nur verschrei-bungspflichtige Arzneimittel erfasst, während der Verstoß gegen § 47 Abs. 1 [X.] bei bloß apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur eine Ordnungswidrig-keit nach § 97 Abs. 2 Nr. 12 [X.] darstellt. Wie das [X.] zutreffend ausführt, ist auch dieses Merkmal erfüllt, weil es sich [X.] wie oben dargelegt [X.] bei dem [X.] um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel im Sinne dieser Bestimmung handelt. 17 3. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nicht durch die (mildere) Strafvorschrift des § 96 Nr. 14 [X.] ausgeschlossen. Die Bestimmung des § 96 Nr. 14 [X.] ist nicht 18 - 8 - das speziellere Gesetz. Sie verfolgt vielmehr einen anderen Schutzzweck. Unter Strafe gestellt ist nach § 96 Nr. 14 [X.] die Verletzung der Pflicht, eine vorherige Genehmigung für die [X.] einzuholen. [X.] stellt § 95 Abs. 1 Nr. 5 [X.] die Verletzung des durch § 47 Abs. 1 [X.] vorgegebenen [X.] unter Strafe. Beide Vorschriften können deshalb in Tateinheit zueinander stehen. Nach Inkrafttreten der 12. [X.]-Novelle und der dort angeordneten Erlaubnispflicht käme deshalb allenfalls zusätzlich eine Verurteilung auch wegen einer Verletzung des § 96 Nr. 14 [X.] in Betracht. Dass eine solche unterblieben ist, beschwert den Ange-klagten jedoch nicht. [X.] Raum Brause Schneider Bellay