Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2004, Az. VII ZR 257/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 16. Dezember 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein

BGB § 631 a. F. Ist auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsre[X.]ht anzuwenden, weil der Erwerb des Grundstü[X.]ks mit einer umfassenden Herstellungsverpfli[X.]htung [X.] ist, so ri[X.]htet si[X.]h die Gewährleistung für auf dem Grundstü[X.]k befindli[X.]he [X.], die zwar ni[X.]ht unmittelbar dem Altbauobjekt zuzuordnen sind, jedo[X.]h dessen Funktion dienen, ebenfalls na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht. BGB § 635 a. F. a) Verspri[X.]ht der Veräußerer eines Altbaus eine Sanierung bis auf die Grundmauern, darf der Erwerber dies grundsätzli[X.]h dahin verstehen, daß der Veräußerer zu die-sem Zwe[X.]k im Rahmen des te[X.]hnis[X.]h Mögli[X.]hen die Maßnahmen angewandt hat, die erforderli[X.]h sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Te[X.]hnik zu ge-währleisten. Etwas anderes kann si[X.]h ergeben, wenn die bere[X.]htigte Erwartung des Erwerbers unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der gesamten [X.], insbe-sondere des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten des Bauwerks darauf ni[X.]ht geri[X.]htet ist. b) Der Veräußerer eines na[X.]h Umfang und Bedeutung einer Neuherstellung glei[X.]h-kommenden sanierten Altbaus kann au[X.]h dann na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht haften, wenn die ges[X.]huldete Modernisierung oder Sanierung bei Abs[X.]hluß des Vertrages bereits fertiggestellt ist. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 - [X.]/03 - OLG Düsseldorf

LG Mön[X.]hengladba[X.]h - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 11. November 2004 dur[X.]h [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 25. Juli 2003 unter Zu-rü[X.]kweisung des Re[X.]htsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als das Berufungsgeri[X.]ht die Klage wegen des geltend gema[X.]hten S[X.]hadensersatzes in Höhe von 5.693,75 • hinsi[X.]htli[X.]h der Feu[X.]htigkeitss[X.]häden sowie in Höhe von 5.756,62 • hinsi[X.]htli[X.]h der S[X.]halls[X.]hutzarbeiten abgewiesen hat. Die Ans[X.]hlußrevision der [X.] wird zurü[X.]kgewiesen. Die Sa[X.]he wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand: Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Re[X.]ht von der [X.] S[X.]hadensersatz aus Anlaß des Erwerbs eines sanierten Altbaus. - 3 - Der Kläger und seine Ehefrau erwarben mit notarieller Urkunde vom 9. Februar 1996 von der [X.] das Wohnungseigentum an einer Doppel-haushälfte. Über die andere Doppelhaushälfte gaben die [X.] mit notarieller Urkunde vom 18. Dezember 1995 ein [X.] ab, wel[X.]hes die [X.] mit notarieller Urkunde vom 3. Januar 1996 annahm. Die [X.] wurden jeweils als Kaufverträge bezei[X.]hnet. In Ziffer [X.] 1. der Verträge wurde die Gewährleistung für si[X.]htbare und unsi[X.]htbare Sa[X.]hmängel ausges[X.]hlossen. Mit notarieller Urkunde vom 7. November 1997 verkauften die [X.] ihre Doppelhaushälfte an den Kläger und seine Ehefrau. Am 9. November 1999 traten die Zeugen dem Kläger die ihnen aus dem [X.] mit der [X.] zustehenden Gewährleistungsansprü[X.]he ab. Die Ehefrau des [X.] trat an diesen am 26. Juli 2001 ihre Gewährleistungsansprü[X.]he gegen die [X.] ab. Bei dem Doppelhaus handelt es si[X.]h um einen vor 1907 erri[X.]hteten [X.]. Vor der Veräußerung im Jahr 1996 erneuerte die [X.] im [X.], den Außenputz sowie den Anstri[X.]h, taus[X.]hte die Wasser- und Elektroleitungen aus, baute eine Gasheizung ein, ließ neue [X.] und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Da[X.]hein-de[X.]kung erneuern. [X.] trat an allen Außenwänden zur Straße hin Feu[X.]htigkeit auf, weil die [X.] ni[X.]ht in Ordnung ist. Außerdem entspre[X.]hen die [X.], die von der [X.] erneuert worden waren, ni[X.]ht den heutigen te[X.]hni-s[X.]hen Vors[X.]hriften hinsi[X.]htli[X.]h der Auftrittstiefe, der Breite sowie der li[X.]hten Höhe über den Stufen. Im Garten befindet si[X.]h [X.]a. eine Spatentiefe unter dem Mutterboden eine Betonflä[X.]he von 8 x 5,25 m, auf der ein Flüssiggastank steht. - 4 - Im Dezember 1999 beantragten der Kläger und seine Ehefrau ein selb-ständiges Beweisverfahren gegen die [X.]. Der Kläger hat behauptet, die [X.] habe den Käufern beider Haus-hälften zugesi[X.]hert, daß es si[X.]h bei dem Objekt um einen vollständig, bis auf die Grundmauern sanierten Altbau handele. Der Kläger ma[X.]ht S[X.]hadensersatz hinsi[X.]htli[X.]h der Feu[X.]htigkeitss[X.]häden, der Treppe, des [X.] den Haushälften sowie hinsi[X.]htli[X.]h der Betonflä[X.]he im Garten in Höhe von insgesamt 36.847,47 • geltend. Das [X.] hat der Klage überwiegend stattgegeben. Im Beru-fungsverfahren hat die [X.] u. a. behauptet, der Kläger und seine Ehefrau hätten die von den [X.] erworbene Doppelhaushälfte mit [X.] vom 18. April 2001 an Dritte weiterveräußert. Die Erwerber seien am 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbu[X.]h eingetragen worden. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Klage hinsi[X.]htli[X.]h der S[X.]hadensersatzansprü[X.]he we-gen der mangelhaften [X.], der Treppen sowie der S[X.]hallisolierung abgewiesen und dem Kläger ledigli[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Betonplatte im Garten einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h in Höhe von 2.166 • zugespro[X.]hen. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wieder-herstellung des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils, mit der Ans[X.]hlußrevision wendet si[X.]h die [X.] gegen die Verurteilung zum S[X.]hadensersatz hinsi[X.]htli[X.]h der [X.].
Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision des [X.] hat teilweise Erfolg. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an - 5 - das Berufungsgeri[X.]ht. Die Ans[X.]hlußrevision der [X.] ist zulässig, aber unbegründet. Auf das S[X.]huldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die [X.] na[X.]h Maßgabe des [X.] vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO). A. Revision des [X.] [X.] Die Revision ist uneinges[X.]hränkt zulässig. Das Berufungsgeri[X.]ht, dessen Ents[X.]heidung in [X.], 1911 ff. veröffentli[X.]ht ist, hat die Revision im [X.] insgesamt zugelassen. Aus den Ents[X.]heidungsgründen ergibt si[X.]h ni[X.]ht mit hinrei[X.]hender Deutli[X.]hkeit, daß die Zulassung der Revision bes[X.]hränkt werden sollte.

[X.] 1. Das Berufungsgeri[X.]ht nimmt an, die Zahlungsansprü[X.]he des [X.] gegen die [X.] wegen der gerügten Mängel am Haus würden si[X.]h weder aus Kauf- no[X.]h aus Werkvertragsre[X.]ht ergeben. Es könne deshalb [X.], ob auf die Verträge, die die [X.] mit den Erwerbern der Haushälften ges[X.]hlossen hat, insgesamt Werkvertragsre[X.]ht oder Kaufre[X.]ht anzuwenden sei. - 6 - Die von der [X.] erneuerten Treppen seien ni[X.]ht fehlerhaft. Hand-werkli[X.]he Ausführungsmängel behaupte der Kläger ni[X.]ht. Die Rüge des [X.] beziehe si[X.]h allein darauf, daß die Treppen ni[X.]ht den aktuellen öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Anforderungen entsprä[X.]hen. Dies sei kein Fehler der Treppen im Sinne der §§ 459, 633 BGB. Aus der vom [X.] angenommenen Zusi-[X.]herung der [X.], das Bauvorhaben sei bis auf die Grundmauern saniert, ergebe si[X.]h keine Verpfli[X.]htung der [X.], die aktuellen Bauvors[X.]hriften einzuhalten. Den Erwerbern sei klar gewesen, daß es si[X.]h um einen Altbau handele, an dem keinerlei Umbauten vorgenommen worden seien. Wenn die Erwerber ledigli[X.]h von einer Sanierung, Erneuerung, Modernisierung und Re-novierung hätten ausgehen können, lasse si[X.]h kein Gesi[X.]htspunkt feststellen, unter dem die [X.] zur Einhaltung der aktuellen baute[X.]hnis[X.]hen Anforde-rungen verpfli[X.]htet gewesen wäre. Aus denselben Gründen sei au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des S[X.]halls[X.]hutzes der [X.] kein Fehler und kein Fehlen einer zugesi[X.]herten Eigens[X.]haft gegeben. Ebenso wie hinsi[X.]htli[X.]h der Treppen ma[X.]he der Kläger nämli[X.]h kei-nen [X.] geltend, sondern stütze si[X.]h allein darauf, daß eine in den aktuellen Bauvors[X.]hriften geforderte Eigens[X.]haft (S[X.]halldämmwert von 53 db) ni[X.]ht errei[X.]ht werde. S[X.]hließli[X.]h könne der Kläger au[X.]h aus dem Umstand, daß die [X.] es unterlassen habe, die [X.] zu reparieren, keine Mängelgewähr-leistung herleiten. Eine ausdrü[X.]kli[X.]he Vereinbarung der Parteien über die Frage der Abdi[X.]htung des Hauses gegen Erdfeu[X.]hte dur[X.]h eine [X.] sei ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Aus der vom [X.] angenommenen Zusi[X.]herung der [X.] lasse si[X.]h ni[X.]ht entnehmen, daß diese zur Erneuerung der Horizon-talabdi[X.]htung verpfli[X.]htet sei. Die [X.] habe keine neue Bausubstanz ge-s[X.]haffen, sondern ledigli[X.]h vorhandene Bausubstanz saniert und renoviert. Dies - 7 - sei den Erwerbern bekannt gewesen. In einem sol[X.]hen Fall könne si[X.]h der [X.] aber ledigli[X.]h darauf einri[X.]hten, daß die dur[X.]hgeführten Arbeiten man-gelfrei seien. Der Gewährleistungsanspru[X.]h des [X.] sei ni[X.]ht na[X.]h Werk-, sondern na[X.]h [X.] zu beurteilen. Er sei gemäß § 477 BGB ver-jährt. Zur Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsre[X.]ht anwendbar sei, sei die Revi-sion zuzulassen. 2. Das hält einer revisionsre[X.]htli[X.]hen Überprüfung nur zum Teil stand. Die [X.] hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertragli[X.]h ges[X.]huldeten Leistung na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht Gewähr zu leisten (a). Soweit das Berufungsgeri[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h des S[X.]halls[X.]hutzes der [X.] sowie [X.]abdi[X.]htung eine Herstellungsverpfli[X.]htung der [X.] verneint hat, hält dies einer revisionsre[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht stand (b). Soweit das Berufungsgeri[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpfli[X.]htung der [X.], diese gemäß den zum Zeitpunkt der Abnahme gültigen Regeln der Te[X.]hnik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis ni[X.]ht zu beanstanden ([X.]). a) Die [X.] hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertragli[X.]h ges[X.]huldeten Leistung na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht Gewähr zu leisten. [X.]) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsre[X.]ht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstü[X.]ks mit einer Herstellungsverpfli[X.]htung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertragli[X.]h Bauleistungen, die insgesamt na[X.]h [X.] und Bedeutung Neubauarbeiten verglei[X.]hbar sind, haftet er ni[X.]ht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern au[X.]h für die Altbausubstanz na[X.]h - 8 - den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags ([X.], Urteil vom 7. Mai 1987 - [X.] ZR 366/85, [X.] 100, 391, 396 f.; [X.], Urteil vom 21. April 1988 - [X.] ZR 146/87, [X.], 464, 465 = [X.] 1988, 218; [X.], Urteil vom 29. Juni 1989 - [X.] ZR 151/88, [X.] 108, 164, 167 f.). Ohne Bedeutung ist es, ob die [X.] den [X.] und si[X.]h selbst als Käufer und Verkäufer be-zei[X.]hnet haben ([X.], Urteil vom 29. Juni 1981 Œ [X.] ZR 259/80, [X.] 1981, 571, 572; [X.], Urteil vom 29. Juni 1989 - [X.] ZR 151/88, [X.] 108, 164, 167). (1) Na[X.]h diesen Grundsätzen haftet die [X.] dem Kläger wegen Mängeln der vertragli[X.]h ges[X.]huldeten Leistung na[X.]h werkvertragli[X.]hem Ge-währleistungsre[X.]ht. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts hat die [X.] in den Doppelhaushälften die Boden- und Wandbeläge, den Außen-putz sowie den Anstri[X.]h erneuert, die Wasser- und Elektroleitungen ausge-taus[X.]ht, eine Gasheizung eingebaut, neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Da[X.]heinde[X.]kung erneuern lassen. Bereits die tatsä[X.]hli[X.]h von der [X.] dur[X.]hgeführten Leistungen haben na[X.]h ihrem Umfang und ihrer Bedeutung ein sol[X.]hes Gewi[X.]ht, daß die Erwerber na[X.]h ih-rem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit der [X.] ausgehen konnten, die einer Neuherstellung der Gebäude glei[X.]hkommt. Ob der Ges[X.]häftsführer der [X.] den Erwerbern gegenüber erklärt hat, die zu veräußernden Objekte seien bis auf die Grundmauern saniert worden, ist für die Frage, ob Werkvertragsre[X.]ht Anwendung findet, ohne Bedeutung. Auf diese Erklärung kommt es bei der Beurteilung des Umfangs der ges[X.]huldeten Sanie-rungsarbeiten an (vgl. unten b und [X.]). (2) Daß die von der [X.] verspro[X.]henen Sanierungsarbeiten zum Zeitpunkt des Abs[X.]hlusses der [X.] bereits fertig gestellt [X.], steht der Anwendung von Werkvertragsre[X.]ht ni[X.]ht entgegen. - 9 - Auf den Erwerb einer neu erri[X.]hteten Wohnung ist au[X.]h dann Werkver-tragsre[X.]ht anzuwenden, wenn die Bauleistungen bei Vertragss[X.]hluß bereits abges[X.]hlossen sind (ständige Re[X.]htspre[X.]hung: [X.], Urteil vom 29. Juni 1981 Œ [X.] ZR 259/80, [X.] 1981, 571, 572; [X.], Urteil vom 6. Mai 1982 Œ [X.] ZR 74/81, [X.], 493, 494 = [X.] 1982, 152; [X.], Urteil vom 21. Februar 1985 Œ [X.] ZR 72/84, [X.], 314, 315 = [X.] 1985, 132). Die hierfür maß-gebli[X.]hen Gründe gelten entgegen der vom [X.] ([X.] 1997, 835, 836) vertretenen Auffassung in glei[X.]hem Maße au[X.]h für die Veräußerung eines sanierten Altbaus. Sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall ist allein ent-s[X.]heidend, ob si[X.]h aus Inhalt, Zwe[X.]k und wirts[X.]haftli[X.]her Bedeutung des [X.] sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpfli[X.]htung des [X.] zur mangelfreien Erstellung des Bauwerks ergibt. Ist dies zu bejahen, knüpft daran die Sa[X.]hmängelhaftung na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht an. [X.]) Der Umstand, daß die Erklärung der [X.] und der Umfang der Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Vertrages geworden sind, ni[X.]ht mit beurkundet worden sind, begründet erhebli[X.]he Zweifel an der [X.] der Verträge. Diese Frage kann dahinstehen, weil eine etwaige Formunwirk-samkeit jedenfalls infolge der vom Berufungsgeri[X.]ht festgestellten Eintragung der Erwerber ins Grundbu[X.]h na[X.]h erfolgter Auflassung geheilt wäre. b) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h des S[X.]halls[X.]hutzes der [X.] sowie [X.]abdi[X.]htung eine Herstellungsverpfli[X.]htung der [X.] verneint hat, hält dies einer revisionsre[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht stand. [X.]) Ni[X.]ht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-fungsgeri[X.]hts. In wel[X.]hem Umfang si[X.]h der Veräußerer eines sanierten Altbaus zu Herstellungsleistungen verpfli[X.]htet hat, ist na[X.]h dem Zusammenhang der - 10 - einzelnen Vertragsbestimmungen sowie der gesamten Umstände zu beurteilen, die zum Vertragss[X.]hluß geführt haben ([X.], Urteil vom 7. Mai 1987 - [X.] ZR 366/85, [X.] 100, 391, 399). Maßgebli[X.]h ist hierbei, wie der Erwerber das Angebot des Veräußerers na[X.]h [X.] und Glauben unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Verkehrssitte verstehen mußte, §§ 133, 157 BGB. [X.]) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht jedo[X.]h annimmt, aus den notariellen Verträgen sowie der Erklärung der [X.] vor Vertragss[X.]hluß lasse si[X.]h ei-ne Verpfli[X.]htung der [X.] zur Reparatur der [X.] sowie zur Herstellung eines S[X.]halls[X.]hutzes der [X.] ni[X.]ht entnehmen, beruht dies auf einer fehlerhaften Auslegung der hierna[X.]h relevanten Gesamtumstän-de. (1) Die Auslegung einer einzelvertragli[X.]hen Regelung ist in der [X.] daraufhin überprüfbar, ob gesetzli[X.]he Auslegungsregeln, [X.], Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvor-s[X.]hriften verletzt worden sind ([X.], Urteil vom 15. Dezember 1994 Œ [X.] ZR 140/93, [X.], 237, 238 = [X.] 1995, 129). Dieser Prüfung halten die Ausführungen des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht stand. Das Berufungsgeri[X.]ht begründet seine Auffassung im wesentli[X.]hen [X.], den Erwerbern sei bekannt gewesen, daß die [X.] an den als mangel-haft gerügten Gewerken keine Arbeiten vorgenommen habe. Dann aber sei ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, warum diese davon hätten ausgehen können, daß die fragli-[X.]hen Bauwerke dem Stand der heutigen Te[X.]hnik entspre[X.]hen würden. (2) Bei dieser Begründung berü[X.]ksi[X.]htigt das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht hin-rei[X.]hend die bere[X.]htigten Erwartungen, die ein Erwerber an einen Altbau stellen darf, der na[X.]h den vertragli[X.]hen Vereinbarungen bis auf die Grundmauern sa-niert worden sein soll. - 11 - Verspri[X.]ht der Veräußerer eines Altbauobjekts eine so weitgehende und umfassende Sanierung, darf der Erwerber dies grundsätzli[X.]h dahin verstehen, daß der Veräußerer zu diesem Zwe[X.]k im Rahmen des te[X.]hnis[X.]h Mögli[X.]hen die Maßnahmen angewandt hat, die erforderli[X.]h sind, um den Stand der anerkann-ten Regeln der Te[X.]hnik zu gewährleisten. Etwas anderes kann si[X.]h ergeben, wenn die bere[X.]htigte Erwartung des Erwerbers unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der ge-samten [X.], insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten des Bauwerks, darauf ni[X.]ht geri[X.]htet ist. (3) Unter der Voraussetzung, daß die [X.] die Erklärung abgegeben hat, die Doppelhaushälften seien bis auf die Grundmauern saniert worden, sind die Verträge vom 18. Dezember 1995 und 9. Februar 1996 dahin auszulegen, daß die [X.] verpfli[X.]htet ist, die [X.]abdi[X.]htung sowie die S[X.]halldämmung zwis[X.]hen den Trennwänden dem Stand der anerkannten Regeln der Te[X.]hnik anzupassen. (a) Es entspri[X.]ht dem Stand der anerkannten Regeln der Te[X.]hnik, daß [X.] des Vertragsobjekts gegen Feu[X.]htigkeit ges[X.]hützt ist. Dazu, ob und auf wel[X.]he Weise der Feu[X.]htigkeitss[X.]hutz des [X.]s im Rahmen des te[X.]h-nis[X.]h Mögli[X.]hen herzustellen ist, hat das Berufungsgeri[X.]ht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt si[X.]h eine Eins[X.]hrän-kung der Herstellungsverpfli[X.]htung ni[X.]ht. Eine sol[X.]he resultiert insbesondere ni[X.]ht daraus, daß die Erwerber gesehen haben, daß im [X.] bisher keine Maßnahmen zum Feu[X.]htigkeitss[X.]hutz ergriffen worden sind. Allein aus der Be-si[X.]htigung ers[X.]hloß si[X.]h ihnen ni[X.]ht, ob ein ausrei[X.]hender Feu[X.]htigkeitss[X.]hutz vorhanden ist. (b) Dazu, ob die von dem Kläger als mangelhaft gerügte S[X.]hallisolierung der [X.] ni[X.]ht dem Stand der anerkannten Regeln der Te[X.]hnik [X.] - spra[X.]h, hat das Berufungsgeri[X.]ht keine Feststellung getroffen. Für das Revisi-onsverfahren ist die entspre[X.]hende Behauptung des [X.] zugrunde zu le-gen. Die gebotene Zurü[X.]kverweisung gibt dem Berufungsgeri[X.]ht Gelegenheit, au[X.]h insoweit die erforderli[X.]hen Feststellungen zu treffen. Dabei wird es zu be-a[X.]hten haben, daß öffentli[X.]he Bau- und DIN-Vors[X.]hriften den Stand der aner-kannten Regeln der Te[X.]hnik wiedergeben oder hinter diesen zurü[X.]kbleiben können (vgl. [X.], Urteil vom 19. Januar 1995 Œ [X.] ZR 131/93, [X.], 230, 231 = [X.] 1995, 132, 133). Au[X.]h dazu, ob und auf wel[X.]he Weise der S[X.]halls[X.]hutz im Rahmen des te[X.]hnis[X.]h Mögli[X.]hen herzustellen ist, hat das Berufungsgeri[X.]ht keine Feststel-lungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt si[X.]h na[X.]h den oben dargelegten Re[X.]htsgrundsätzen keine Eins[X.]hränkung der Herstellungs-verpfli[X.]htung. [X.]) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpfli[X.]htung der [X.], diese gemäß den aner-kannten Regeln der Te[X.]hnik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis ni[X.]ht zu beanstanden. Na[X.]h dem eigenen Vorbringen des [X.] wäre die von ihm begehrte Veränderung der Treppen nur dadur[X.]h zu realisieren, daß sowohl im Berei[X.]h des Treppenhauses wie au[X.]h im Flurberei[X.]h des Oberges[X.]hosses zusätzli[X.]her Raum in Anspru[X.]h genommen wird. Angesi[X.]hts dieses mit den [X.] verbundenen erhebli[X.]hen Eingriffs in die Altbausubstanz konnten die Erwerber die vertragli[X.]he Vereinbarung ni[X.]ht dahin verstehen, daß den aner-kannten Regeln der Te[X.]hnik entspre[X.]hende Treppen ges[X.]huldet sind. Sol[X.]he hätten die vereinbarte Funktion ni[X.]ht erfüllen können.
- 13 - [X.] Die Ents[X.]heidung ist hinsi[X.]htli[X.]h der Ansprü[X.]he des [X.] wegen [X.]abdi[X.]htung und der S[X.]halls[X.]hutzdämmung au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Grün-den ri[X.]htig, § 561 ZPO. 1. Die Gewährleistungsansprü[X.]he des [X.] sind ni[X.]ht verjährt. Auf die von der [X.] ges[X.]huldeten Leistungen ist werkvertragli[X.]hes Gewährleistungsre[X.]ht anzuwenden. Die dana[X.]h maßgebli[X.]he fünfjährige [X.] endete frühestens im Januar 2001. Sie ist dur[X.]h die Einlei-tung des selbständigen Beweisverfahrens dur[X.]h den Kläger im Dezember 1999 unterbro[X.]hen worden. 2. Ob der in Ziffer [X.] 1. der notariellen Verträge vom 6. Februar 1996 und 18. Dezember 1995 enthaltene Gewährleistungsauss[X.]hluß den Ansprü-[X.]hen des [X.] entgegensteht, kann ni[X.]ht abs[X.]hließend beurteilt werden. Feststellungen dazu, ob es si[X.]h bei diesen Regelungen um allgemeine Ge-s[X.]häftsbedingungen im Sinne von § 1 [X.] oder aber um eine Individualver-einbarung handelt, hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht getroffen. a) Sollten die Klauseln der Inhaltskontrolle des [X.] unterworfen sein, sind diese na[X.]h § 11 Nr. 10 a [X.] unwirksam. [X.]) Ein Umbau oder die Modernisierung von Altbauten kann als "[X.] von Sa[X.]hen und Leistungen im Sinne von § 11 Nr. 10 [X.] anzu-sehen sein ([X.], Urteil vom 07. Mai 1987 Œ [X.] ZR 366/85, [X.] 100, 391, 399). Dies ist hinsi[X.]htli[X.]h der von der [X.] veräußerten Doppelhaushälften der Fall. - 14 - [X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht wird na[X.]h der gebotenen Zurü[X.]kverweisung prüfen müssen, ob es si[X.]h bei Ziffer [X.] 1. der notariellen Verträge um [X.] Ges[X.]häftsbedingungen im Sinne von § 1 [X.] handelt.

b) Sollte die in den notariellen Verträgen enthaltene Klausel dagegen als Individualvereinbarung im einzelnen ausgehandelt worden sein, hat das Beru-fungsgeri[X.]ht zu bea[X.]hten, daß na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s ein formelhafter Auss[X.]hluß der Gewährleistung für Sa[X.]hmängel beim Erwerb neu erri[X.]hteter oder so zu behandelnder Eigentumswohnungen und Häuser au[X.]h in einem notariellen [X.] gemäß § 242 BGB unwirksam ist, wenn die Freizei[X.]hnung ni[X.]ht mit dem Erwerber unter ausführli[X.]her Belehrung über die eins[X.]hneidenden Re[X.]htsfolgen eingehend erörtert worden ist ([X.], Urteil vom 29. Juni 1989 Œ [X.] ZR 151/88, [X.] 108, 164, 168 f.; [X.], Urteil vom 15. März 1990 Œ [X.] ZR 311/88, [X.], 466, 467 = [X.] 1990, 276, 277). Der Gewährleistungsauss[X.]hluß, der in Ziffer [X.] 1. der notariellen Verträge ent-halten ist, ist eine formelhafte Klausel im Sinne der [X.]sre[X.]htspre[X.]hung. 3. Das Berufungsgeri[X.]ht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die vom Kläger gerügten Mängel das Gemeins[X.]haftseigentum betreffen. Das kann dahinstehen. Au[X.]h in einem sol[X.]hen Fall wäre der Kläger bere[X.]htigt, den klei-nen S[X.]hadenseratzanspru[X.]h mit Zahlung an si[X.]h geltend zu ma[X.]hen. Eines Bes[X.]hlusses der Erwerbergemeins[X.]haft zur Ents[X.]heidung darüber, ob statt Na[X.]hbesserung Minderung oder S[X.]hadensersatz geltend gema[X.]ht wird, hätte es ni[X.]ht bedurft. a) Grundsätzli[X.]h kann Minderung sowie der na[X.]h den [X.] bere[X.]hnete S[X.]hadensersatzanspru[X.]h wegen eines behe[X.]aren Mangels am Gemeins[X.]haftseigentum nur gemeins[X.]haftli[X.]h mit dem Antrag auf Zahlung an die Gemeins[X.]haft dur[X.]hgesetzt werden ([X.], Urteil vom 6. Juni - 15 - 1991 Œ [X.] ZR 372/89, [X.] 114, 383, 387; [X.], Urteil vom 07. Juni 2001 - [X.] ZR 420/00, [X.] 148, 85, 88). Jedo[X.]h kann ein Erwerber den S[X.]hadens-ersatz an si[X.]h verlangen, wenn er von der Erwerbergemeins[X.]haft dazu ermä[X.]h-tigt wird ([X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 Œ [X.] ZR 284/98, [X.], 285 = [X.] 2000, 117, 118). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger und seine Ehefrau waren zu dem Zeitpunkt, als der Kläger die Klage anhängig gema[X.]ht hat, allei-nige Mitglieder der Erwerbergemeins[X.]haft. Die [X.] hatten ihre Gewährleistungsansprü[X.]he aus dem Vertragsverhältnis mit der [X.] an den Kläger abgetreten. Bei dieser Sa[X.]hlage liegt in der Abtretungserklärung der Ehefrau des [X.] vom 26. Juli 2001 die konkludente Ermä[X.]htigung an den Kläger, den na[X.]h den Mängelbeseitigungskosten bere[X.]hneten S[X.]hadensersatz mit Zahlung an si[X.]h klageweise geltend zu ma[X.]hen. b) Dazu, ob der Kläger und seine Ehefrau die von den [X.] erworbene Doppelhaushälfte zwis[X.]henzeitli[X.]h weiterveräußert haben und die Erwerber unter dem 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbu[X.]h eingetra-gen worden sind, wie die [X.] im Berufungsverfahren behauptet hat, hat das Berufungsgeri[X.]ht keine Feststellungen getroffen. Diese Frage kann dahin-stehen. Au[X.]h bei einer derartigen Sa[X.]hlage hätte der Kläger ni[X.]ht die Bere[X.]hti-gung verloren, seinen Anspru[X.]h dur[X.]hzusetzen. [X.]) Ist ein Erwerber von der Gemeins[X.]haft ermä[X.]htigt worden, den na[X.]h Mängelbeseitigungskosten bere[X.]hneten S[X.]hadensersatz wegen behe[X.]arer Mängel am Gemeins[X.]haftseigentum an si[X.]h zu verlangen, verliert er seine [X.], den Anspru[X.]h an si[X.]h dur[X.]hzusetzen, ni[X.]ht infolge des bloßen [X.], daß zeitli[X.]h na[X.]hfolgend in der Gemeins[X.]haft ein We[X.]hsel eingetreten ist. Der neue Erwerber übernimmt bei seinem Eintritt in die [X.] 16 - s[X.]haft von seinem Veräußerer dessen gemeins[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Stellung. [X.] wäre der neue Erwerber an die dem Kläger erteilte Ermä[X.]htigung ge-bunden. Die Frage, ob die Erwerbergemeins[X.]haft na[X.]h Klageerhebung mit Mehr-heitsbes[X.]hluß ein anderes Ziel verfolgen kann und wel[X.]he Auswirkung ein sol-[X.]her Bes[X.]hluß auf die Bere[X.]htigung des [X.] gehabt hätte, seinen Anspru[X.]h dur[X.]hzusetzen, brau[X.]ht der [X.] ni[X.]ht zu ents[X.]heiden. Eine derartige na[X.]h-trägli[X.]he Bes[X.]hlussfassung behauptet die [X.] ni[X.]ht. [X.]) Im Ergebnis ni[X.]hts anderes gilt hinsi[X.]htli[X.]h etwaiger Mängel am [X.]. Der einzelne Erwerber kann den S[X.]hadensersatz na[X.]h 635 BGB wegen behe[X.]arer Mängel am Sondereigentum ohne Auswirkung auf das Ge-meins[X.]haftseigentum na[X.]h den Mängelbeseitigungskosten geltend ma[X.]hen. Dieser S[X.]hadensersatzanspru[X.]h besteht au[X.]h dann fort, wenn der Besteller oder der Gläubiger des Mängelgewährleistungsanspru[X.]hs das Werk veräußert (ständige Re[X.]htspre[X.]hung: zuletzt [X.], Urteil vom 22. Juli 2004 Œ [X.] ZR 275/03, [X.], 1617). 4. Die Auslegung der Abtretungserklärung der [X.] vom 9. November 1999 dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht dahingehend, daß die Zeugen die si[X.]h aus dem Kaufangebot vom 18. Dezember 1995 und dessen Annah-meerklärung der [X.] vom 03. Januar 1996 ergebenden Gewährlei-stungsansprü[X.]he abtreten wollten, ist mögli[X.]h und in revisionsre[X.]htli[X.]her Hin-si[X.]ht ni[X.]ht zu beanstanden. Glei[X.]hes gilt für die Auslegung der Abtretungserklärung der Ehefrau des [X.] vom 26. Juli 2001 dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht, wona[X.]h si[X.]h aus dieser mit hinrei[X.]hender Bestimmtheit ergebe, daß alle Ansprü[X.]he der Ehefrau aus dem Vertrag mit der [X.] von der Abtretung erfaßt sein sollen. - 17 -
[X.] Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sa[X.]he zur neuen Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen, soweit das Beru-fungsgeri[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h der Feu[X.]htigkeitss[X.]häden und des S[X.]halls[X.]hutzes re[X.]htsfehlerhaft zu Lasten des [X.] ents[X.]hieden hat.
B) Ans[X.]hlußrevision der [X.] [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht führt aus, dem Kläger stehe gegen die [X.] ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h wegen der Betonflä[X.]he im Garten gemäß § 463 BGB zu. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Der Abtretungserklärung der [X.] sei mit hinrei[X.]hender Bestimmtheit zu entnehmen, daß diese die ihnen gegenüber der [X.] zustehenden Gewährleistungsansprü[X.]he aus den Vertragsurkunden vom 18. Dezember 1995 / 03. Januar 1996 abgetreten ha-ben. Diese Abtretung sei au[X.]h ni[X.]ht deshalb unwirksam, weil die abzutretenden Ansprü[X.]he dur[X.]h die Veräußerung der Eigentumswohnung an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen wären. S[X.]hließli[X.]h sei au[X.]h die Abtretung der Gewährleistungsansprü[X.]he dur[X.]h die Ehefrau des [X.] hinrei[X.]hend be-stimmt. [X.] Das hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung im Ergebnis stand. Die Ans[X.]hlußrevision ist unbegründet. - 18 - 1. Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, auf die Betonflä[X.]he im Garten sei kaufvertragli[X.]hes Mängelgewährleistungsre[X.]ht anzuwenden, ist re[X.]htsfeh-lerhaft. Ist wie hier auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsre[X.]ht anzuwenden, weil der Erwerb des Grundstü[X.]ks mit einer umfassenden Herstel-lungsverpfli[X.]htung verbunden ist, so ri[X.]htet si[X.]h die Gewährleistung für auf dem Grundstü[X.]k befindli[X.]he Anlagen, die zwar ni[X.]ht unmittelbar dem Gebäude zu-zuordnen sind, jedo[X.]h dessen Funktion dienen, ebenfalls na[X.]h Werkvertrags-re[X.]ht. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts steht auf der Betonplatte ein Flüssiggastank. Dieser ist für die Versorgung der Heizung des Gebäudes erforderli[X.]h. Damit trägt au[X.]h die Betonflä[X.]he, die dem Flüssiggastank als Stell-flä[X.]he dient, zur Gesamtfunktion des Gebäudes bei. 2. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts sind die Vorausset-zungen für einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h na[X.]h § 635 BGB gegeben. a) Das [X.] hat festgestellt, daß eine Fristsetzung des [X.] na[X.]h § 634 Abs. 2 BGB entbehrli[X.]h gewesen sei, weil die [X.] die Mängel-beseitigung verweigert habe. Auf diese Feststellung hat das Berufungsgeri[X.]ht Bezug genommen. Auf ein fehlendes Vers[X.]hulden kann si[X.]h die [X.] ni[X.]ht berufen, na[X.]hdem das Berufungsgeri[X.]ht festgestellt hat, daß sie das [X.] der Betonplatte gegenüber den Erwerbern arglistig vers[X.]hwiegen hat. b) Der Anspru[X.]h aus § 635 BGB ist ni[X.]ht infolge der Veräußerung der Doppelhaushälfte an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen. Der S[X.]hadensersatzanspru[X.]h aus § 635 BGB besteht au[X.]h dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderli[X.]hen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk - 19 - veräußert (ständige Re[X.]htspre[X.]hung: zuletzt [X.], Urteil vom 22. Juli 2004 - [X.] ZR 275/03, [X.], 1617, m. w. N.). Dressler

Thode Kuffer

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