Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2013, Az. EnVR 37/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR
37/11
Verkündet am:
9.
Juli 2013
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:

nein
[X.]R:

ja
KNS
[X.] § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
Die kalkulatorische Gewerbesteuer nach §
8 [X.] ist keine [X.] im Sinne des §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.]. Sie zählt daher nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen, deren Änderung nach §
4 Abs.
3 Satz
1 [X.] zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führt.
[X.], Beschluss vom 9. Juli 2013 -
EnVR 37/11 -
[X.]

-
2 -
Der [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Juli
2013
durch die
Vorsitzenden Richter
Prof. Dr.
Dr.
h.c. Born-kamm
und Dr.
Raum sowie [X.]
Strohn, Dr.
Grüneberg
und
Dr.
Bacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerden
der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur
wird
der
Beschluss des Kartellsenats des [X.] vom 28.
April
2011
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Bescheid der Landesregulie-rungsbehörde vom 18.
Dezember 2008 aufgehoben worden ist.
Die Beschwerde der Betroffenen gegen diesen
Bescheid wird [X.] zurückgewiesen.
Die Kosten und Auslagen des Beschwerde-
und Rechtsbeschwer-deverfahrens
sowie die
Auslagen der Bundesnetzagentur werden
der Betroffenen auferlegt.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 200.000

festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Gasverteilernetz. Mit Bescheid
vom 18.
De-zember
2008
legte
die Landesregulierungsbehörde
die einzelnen Erlösober-grenzen für die Jahre 2009 bis 2012
niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Dabei erkannte
sie unter anderem im Rahmen der Ermittlung der dauerhaft 1
-
3 -
nicht beeinflussbaren Kostenanteile
nach §
11
Abs.
2
Satz
1 [X.] die von der Betroffenen angesetzte kalkulatorische Gewerbesteuer nicht als [X.] im Sinne der Nummer
3 dieser Bestimmung
an.
Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Be-schwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, die [X.] unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung, zu den [X.]n im Sinne des §
11
Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.]
sei auch die Gewerbesteuer zu rechnen, neu zu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwerdegericht zu-rückgewiesen.
Hiergegen richten
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassenen
-
Rechtsbeschwerden
der Landesregulierungsbehörde
und
der Bundesnetzagen-tur.
II.
Die Rechtsbeschwerden
haben
Erfolg. Sie führen
zur Aufhebung der
an-gefochtenen Entscheidung und zur vollumfänglichen Zurückweisung der Be-schwerde der Betroffenen gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehör-de.

1. [X.] hat angenommen, dass
die Landesregulie-rungsbehörde die von der Betroffenen angesetzte
Gewerbesteuer zu Unrecht nicht als Teil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten im Sinne von §
11 Abs.
2 Satz
1 [X.] behandelt habe. §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.] sei da-hin auszulegen, dass zu den [X.]n

auch die Gewerbesteuer zu rechnen sei.
Der in dieser Vorschrift verwendete Begriff [X.]n

sei 2
3
4
5
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4 -
aus §
21a Abs.
4 Satz
2 [X.] übernommen und habe in der [X.] eine feststehende Bedeutung.
Danach seien [X.]n als Teil der betrieblich veranlassten Aufwendungen (Betriebsausgaben) sämtliche betrieb-lich veranlasste Steuern, wozu auch die Gewerbesteuer gehöre,
weil sie allein durch den Gewerbebetrieb veranlasst sei.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus §
4 Abs.
5b EStG in der Fas-sung
vom 14.
August 2007, wonach Gewerbesteuern keine Betriebsausgaben seien. Diese Formulierung sei verfehlt und könne nur als [X.] werden, ohne -
was aus der Definition der Betriebsausgaben in §
4 Abs.
4 EStG hervorgehe -
die Eigenschaft der Gewerbesteuer als Teil der be-triebsbedingten Aufwendungen in Frage zu stellen.
Von dieser weiten Definition sei der Gesetzgeber auch in §
21a Abs.
4 Satz
2 [X.] ausgegangen. Gegen eine Einbeziehung der Gewerbesteuer in die Gruppe der [X.]n nach §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.] ließen sich auch den Gesetzesmaterialien zur Anreizregulierungsverordnung keine Anhaltspunkte entnehmen. Zum Zeitpunkt der Einbringung des [X.] in den Bundesrat habe §
4 Abs.
5b EStG nF noch nicht gegolten, so dass die Gewerbesteuer damals noch eine im Grundsatz abzugsfähige Betriebsausgabe gewesen sei. Die Änderung dieser Vorschrift habe in den Gesetzesmaterialien keinen Niederschlag gefunden. Der
Verordnung
könne nicht entnommen werden, dass betrieblich bedingte Steuern den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten nur so lange zugeordnet werden sollten, wie sie nach dem Einkommensteuergesetz abzugsfähig seien.
Schließlich entspreche die Einbeziehung der Gewerbesteuer in die Be-triebssteuern auch dem Sinn und Zweck des §
21a Abs.
1 [X.], wonach die Anreizregulierung Anreize für eine effiziente Leistungserbringung

setzen solle. Ein solcher Anreiz könne aber nur wirken, soweit der Netzbetreiber Einfluss auf die [X.] habe. Dies sei jedoch bei [X.]n zumindest in Bezug 6
7
-
5 -
auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Besteuerung und die Höhe des Steuersatzes nicht der Fall.
Für die Gewerbesteuer gelte nichts anderes. Dass sich deren Höhe nach dem Gewerbeertrag und im Rahmen des §
8 [X.] nach dem Umfang des Betriebsvermögens bestimme
und damit mittelbar vom Netzbetreiber zu beeinflussen sei, sei unschädlich. Dies sei auch bei anderen Steuerarten wie etwa der Grundsteuer der Fall, ohne dass dadurch deren Ein-ordnung als [X.] in Zweifel stünde.
2.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Bei der Ermittlung von [X.] sind nach §
21a Abs.
4 Satz
1 [X.] die durch den jeweiligen Netzbetreiber beeinflussbaren [X.] und die von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteile zu unterscheiden. Nach dem Willen des Gesetzgebers umfasst der nicht beeinflussbare Kosten-anteil nach §
21a Abs.
4 Satz
2 [X.] solche Kosten der Netzbetreiber, auf de-ren Höhe sie nicht einwirken können und die deshalb keinen Effizienzvorgaben unterliegen; dieser Kostenanteil an dem [X.] muss daher auf [X.] der tatsächlichen Kosten nach §
21 Abs.
2 [X.] ermittelt werden (BT-Drucks. 15/5268, S.
120). §
21a Abs.
4 Satz
2 [X.], §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.]
ordnen [X.]n ausdrücklich als nicht beeinflussbare [X.] ein. Darunter fallen nach dem Willen des Verordnungsgebers alle Steuern, die in der Steuerbilanz abzugsfähige Betriebsausgaben sind ([X.]. 417/07, S.
51).
b) Nach diesen Maßgaben ist die kalkulatorische Gewerbesteuer nach §
8 [X.] keine [X.] im Sinne des §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.].
8
9
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-
6 -
aa) Im Rahmen der für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlös-obergrenzen der ersten Regulierungsperiode nach §
6 Abs.
2 [X.] maßge-benden Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Genehmigung nach §
23a [X.] wie auch im Rahmen der Kostenprüfung nach §
6 Abs.
1 [X.] ist die Gewerbesteuer lediglich als kalkulatorische Kostenposition nach §
8 [X.] in Ansatz zu bringen, während eine Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer nach §
5 Abs.
1 [X.] ausgeschlossen ist. Durch den An-satz kalkulatorischer Kosten sollen die unter simulierten [X.] sich bildenden Netzentgelte ermittelt werden. Für den Ansatz der Gewer-besteuer hat nichts anderes zu gelten als für tatsächlich anfallende Kosten oder [X.], die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden und aus diesem Grund gemäß §
21 Abs.
2 Satz
2 [X.] bei der [X.] nicht berücksichtigt werden dürfen
(Senat, Beschluss vom 14.
Au-gust 2008
-
KVR
36/07, [X.], 337 Rn.
83 -
Stadtwerke Trier).
Mit der Vorschrift des
§
8 [X.] soll erreicht werden, dass die kalkula-torische Eigenkapitalverzinsung nach §
7 Abs.
6 [X.] mit der Maßgabe un-geschmälert in die [X.] einfließen und dem Netzbetreiber als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische
Gewerbesteuer nach §
8 [X.] zu berechnen ist (vgl. Senat aaO,
Rn.
85 -
Stadtwerke Trier, zu den gleich-lautenden Regelungen in der Stromnetzentgeltverordnung). Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes
(Senat aaO, Rn.
86 -
Stadtwerke Trier).
Nach §
8 Satz
1 [X.] stellt die Eigenkapitalverzinsung nach §
7 [X.] die Bemessungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die [X.] Gewerbesteuer dar. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungs-grundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach §
7 Gas-11
12
13
-
7 -
NEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und han-delsrechtlichen Gewinnermittlung zugrundeliegenden Größen. Die kalkulatori-sche Gewerbesteuer ist vielmehr Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll (Senat, Beschluss vom 14.
August 2008 -
KVR
42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
72
f.
-
Rheinhessische Energie).
bb) Danach begegnet es bereits Zweifeln, ob die kalkulatorische Gewer-besteuer unter das Tatbestandsmerkmal
der [X.] im Sinne des §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.] zu fassen ist. Nach dem Wortsinn dürften darunter nur echte

betrieblich veranlasste Steuern fallen, nicht dagegen lediglich [X.]e Kostenansätze.
Gegen eine Einbeziehung der kalkulatorischen Gewerbesteuer unter die [X.]n im Sinne des §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.] spricht aber vor allem eine systematische Auslegung
dieser Vorschrift. Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend darauf
hin, dass in dem Katalog des §
11 Abs.
2 Satz
1 [X.] kalkulatorisch ermittelte Kosten und Erlöse enthalten sind, wie etwa aus genehmigten Investitionsmaßnahmen nach Nummer
6, aus
Mehrkosten für die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Erdkabeln nach Nummer 7, aus pauschalierten Investitionszuschlägen
nach Nummer
12 und aus der
Auflösung von [X.] und [X.] nach Num-mer
13. Daraus ist aber eher im Umkehrschluss zu folgern, dass andere [X.] ermittelte Kosten nicht in den Anwendungsbereich des §
11 Abs.
2 [X.] fallen sollen, weil dort im Übrigen nur aufwandsgleiche Kostenanteile im Sinne des §
5 [X.] genannt werden, zu denen die kalkulatorische Gewer-besteuer nicht gehört.
14
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-
8 -
Dieses Ergebnis wird durch die Materialien gestützt. Nach dem Willen des Verordnungsgebers fallen unter §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.] alle Steu-ern, die in der Steuerbilanz abzugsfähige Betriebsausgaben sind ([X.]. 417/07, S.
51). Dazu gehört die kalkulatorische Gewerbesteuer nicht. Nichts anderes ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu §
21a [X.]. Danach soll der nicht beeinflussbare Kostenanteil nach §
21a Abs.
4 Satz
2 [X.] auf Grundlage der tatsächlichen Kosten nach §
21 Abs.
2 [X.] ermittelt werden (BT-Drucks. 15/5268, S.
120). Um solche Kosten handelt es sich bei der [X.]en Gewerbesteuer gerade nicht. Vielmehr wird diese gemäß §
8 [X.] auf Grundlage der nach §
7 [X.] kalkulatorisch ermittelten [X.] bemessen.
Schließlich spricht entscheidend gegen die Einordnung der kalkulatori-schen Gewerbesteuer
als [X.] im Sinne des §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.] der Sinn
und Zweck dieser Norm wie auch des §
21a Abs.
4 [X.].
Danach dient die Unterscheidung zwischen den
nicht beeinflussbaren und
den beeinflussbaren Kostenanteilen dazu, diejenigen Kostenanteile zu identifizieren, auf deren Höhe der Netzbetreiber nicht einwirken kann, um diese -
was aus §
21a Abs.
4 Satz
6 [X.] hervorgeht -
nicht den Effizienzvorgaben zu [X.]; denn dies widerspräche dem Wesen der Anreizregulierung, weil den Netzbetreibern insoweit weitere Effizienzsteigerungen nicht möglich sind (BT-Drucks. 15/5268, S.
120). Die kalkulatorische Gewerbesteuer erfüllt diese Vo-raussetzung gerade nicht. Deren -
rein fiktive -
Bemessungsgrundlage ist die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach §
7 [X.], bei der es sich -
was zwischen den Beteiligten auch nicht in Streit steht -
um einen beein-flussbaren Kostenanteil handelt. Dann ist zwangsläufig auch die kalkulatorische Gewerbesteuer als -
untrennbarer
-
Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung nach §
4 Abs.
2 Satz
2 in Verbindung mit
§§
6 bis 8 [X.] ein durch den Netzbetreiber beinflussbarer Kostenanteil. Dem steht, anders als die Rechtsbe-16
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9 -
schwerdeerwiderung meint,
nicht entgegen, dass für die Berechnung der [X.]en Gewerbesteuer mit der [X.] und dem Hebesatz der [X.] auch Parameter maßgeblich sind, auf deren Höhe der Netzbetreiber nicht einwirken kann. Entsprechendes
ist auch bei den beiden anderen kalkulatorischen Kostenarten der Fall, nämlich bei den kalkulatorischen Abschreibungen nach §
6 [X.] in Bezug auf die Abschreibungsmethode und die
betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer und bei der kalkulatorischen Ei-genkapitalverzinsung nach §
7 [X.] in Bezug auf die Eigenkapitalzinssätze.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Bornkamm
Raum
Strohn

Grüneberg
Bacher

Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 28.04.2011 -
W 41/09 Kart -

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