Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2002, Az. I ZB 24/99

[X.] ZB 24/99vom11. Juli 2002in der [X.] die Markenanmeldung Nr. 394 01 429.4Nachschlagewerk:[X.] : [X.]: ja[X.][X.] Art. 5 Abschn. [X.] 2, Art. [X.] Abschn. [X.] 2;[X.] § 156 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5;[X.] § 4 Abs. 2 Nr. 1a)Der Begriff der Beeinflussung der Unterscheidungskraft ist in Art. 5Abschn. [X.] 2 und Art. [X.] Abschn. [X.] 2 [X.] einheitlich auszu-legen. Maßgeblich ist, ob der kennzeichnende [X.]harakter der Marke [X.])Die Anmelderin kann die Einverständniserklärung zu einer Zeitrangverschie-bung nach § 156 Abs. 3 [X.], die sie in einem Verfahren vor dem Deut-schen Patent- und Markenamt nach § 156 Abs. 4 [X.] verweigert hat, ineinem späteren Beschwerdeverfahren, das erst nach dem 1. Januar 1995anhängig geworden ist, nicht mehr nachholen.[X.], [X.]. v. 11. Juli 2002 - [X.] - [X.]- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 11. Juli 2002 durch [X.] und [X.], Prof.[X.], Pokrant und [X.]:Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den an [X.] am 11. Oktober 1999 zugestellten [X.]uß des 29. Senats([X.]) des [X.] wird zu-rückgewiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.Gründe:[X.] Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 11. November 1994 eingereichtenAnmeldung die Eintragung der Markefür die Waren"Uhren, Zeitmeßinstrumente sowie Teile der genannten [X.] 3 -Die Anmelderin ist Inhaberin der international registrierten MarkenNr. [X.] 899eingetragen für "[X.]" und Nr. 566 482eingetragen für "[X.] de provenance suisse".Auf eine Anfrage der zuständigen Markenstelle des [X.] verweigerte die Anmelderin ihr Einverständnis mit der Verschiebung [X.] der Markenanmeldung vom 11. November 1994 auf den 1. [X.] Markenstelle des [X.] hat der angemeldetenMarke "[X.]" daraufhin die Eintragung wegen eines Freihaltebedürfnissesnach § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 [X.] versagt.Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben ([X.] 41,154).Während des Beschwerdeverfahrens vor dem [X.] [X.] Anmelderin hilfsweise ihr Einverständnis mit der Verschiebung der Prioritätauf den 1. Januar 1995 [X.] 4 -Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin [X.] weiter.I[X.] Das [X.] hat die angemeldete Marke als von der Ein-tragung nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ausgeschlossen angesehen und zur [X.] ausgeführt:Die Prüfung der Schutzfähigkeit der Marke richte sich nach den Bestim-mungen des [X.] zur Eintragbarkeit von [X.]. Der Anteil der graphischen Gestaltung der Marke in Form des "W" seigering; der Eindruck als Buchstabenzeichen überwiege deutlich. Als bloße An-einanderreihung von [X.] sei das Zeichen "[X.]"von der Eintragung ausgeschlossen.Die Schutzfähigkeit lasse sich auch nicht mit einer richtlinienkonformenAuslegung der [X.]/EWG vom 21. Dezember1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Mar-ken ([X.]. [X.] Nr. L 40 v. 11.2.1989, S. 1) begründen. Zwar sollte diese Richtli-nie bis zum 31. Dezember 1992 in nationales Recht umgesetzt werden. [X.] eindeutigen Wortlauts des § 4 Abs. 2 Nr. 1 [X.] habe jedoch vor der Um-setzung der [X.] in nationales Recht zum 1. Januar 1995 keinAuslegungsspielraum bestanden.Die Anmelderin könne eine Aufhebung der patentamtlichen Entschei-dung auch nicht über den geltend gemachten Telle-quelle-Schutz der [X.] registrierten [X.] Ursprungsmarken erreichen. Eine Zurück-weisung der Markenanmeldung sei nicht nach Art. [X.] Abschn. [X.] 2- 5 -[X.] ausgeschlossen. Das angemeldete Zeichen weiche von den im [X.] eingetragenen Marken in Bestandteilen ab, die den kennzeichnen-den [X.]harakter der Ursprungsmarken veränderten. Das Weglassen der Wörter"[X.]" und "[X.]" sei keine nur unerhebliche Markenabwandlung. Für [X.], für die die Markenanmeldung erfolgt sei, habe der Hinweis auf [X.] als Herkunftsland besondere Bedeutung.Die Anmelderin könne Schutz für die angemeldete Marke auch nicht mitdem Zeitrang 1. Januar 1995 erhalten. Das im Beschwerdeverfahren hilfsweiseerklärte Einverständnis, den Zeitrang der Anmeldung auf den 1. Januar 1995 zuverschieben, sei nicht rechtzeitig erfolgt. Die Bestimmung des § 156 Abs. 5Satz 1 [X.] über die Abgabe der Erklärung zur Zeitrangverschiebung seinicht auf Fälle anwendbar, in denen die Erklärungsfrist bereits im Verfahren vordem Patentamt erfolglos verstrichen sei.II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben keinen Erfolg.1. Das [X.] ist für das Zeichen "[X.]" mit Recht von ei-nem Eintragungshindernis nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ausgegangen.Die Anmelderin kann für die Marke den Zeitrang des Anmeldetags nurbeanspruchen, wenn der Eintragung keine nach den bis zum Inkrafttreten des[X.]es geltenden Vorschriften des [X.] von Amtswegen zu berücksichtigenden Gründe entgegengestanden haben (§§ 152, 156Abs. 1 [X.]). Das ist nicht der [X.] als solche waren nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 [X.] von der Eintra-gung grundsätzlich ausgeschlossen. Die Eintragung von ausschließlich [X.] gebildeten Zeichen erfolgte nach dieser Vorschrift nur, wenn sichdas Zeichen im Verkehr durchgesetzt hatte (§ 4 Abs. 3 [X.]) oder in seinemGesamteindruck so phantasievoll gestaltet war, daß der [X.]harakter der [X.] Buchstaben dahinter zurücktrat (vgl. [X.], [X.]. v. 9.11.1995- I ZB 29/93, [X.], 202, 203 = [X.], 450 - [X.], m.w.N.). [X.], unter denen eine Eintragung von reinen Buchstabenzeichenerfolgen konnte, liegen nicht vor.Eine Durchsetzung des Zeichens im Verkehr hat die Anmelderin nichtgeltend gemacht. Die Marke "[X.]" ist nach den Feststellungen des [X.] auch nicht derart phantasievoll gestaltet, daß der Verkehr [X.] nach dem Gesamteindruck nicht in den Buchstaben als solchenerblickt. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.Das abstrakte Freihaltebedürfnis für Buchstabenzeichen nach § 4 Abs. 2Nr. 1 [X.] galt auch nach dem 31. Dezember 1992, dem Zeitpunkt, bis zu demdie [X.] in nationales Recht umgesetzt werden sollte, unterder Geltung des [X.] fort. Zwar muß ein nationales [X.] der Anwendung nationalen Rechts dessen Auslegung soweit wie möglicham Wortlaut und Zweck einer [X.]-Richtlinie ausrichten (vgl. [X.], [X.]. [X.] - Rs. [X.]/92, [X.]. 1994, [X.] = NJW 1994, 2473, 2474, [X.]. [X.]; [X.]. v. 17.9.1997 - Rs. [X.]/96, [X.]. 1997, [X.] = [X.], 3367, [X.]. 43 - Dorsch [X.]onsult/[X.]; [X.]Z 138,55, 59 f. - Testpreis-Angebot). Vor Umsetzung der [X.]-[X.]durch das [X.] am 1. Januar 1995 bestand jedoch angesichts deseindeutigen Wortlauts der Vorschrift des § 4 Abs. 2 Nr. 1 [X.] kein Spielraum,- 7 -im Wege der Auslegung die Schutzfähigkeit reiner Buchstabenzeichen zu be-gründen (vgl. [X.] [X.], 202, 204 - [X.]).2. Die Anmelderin hat sich auch auf den [X.]. [X.] Abschn. [X.] 1 Satz 1 [X.] aufgrund ihrer international regi-strierten Marken berufen und geltend gemacht, die angemeldete Marke [X.] geringfügige Abweichungen auf, die eine Zurückweisung gemäßArt. [X.] Abschn. [X.] 2 [X.] nicht rechtfertigen. Das Bundespatentge-richt hat das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. [X.] Abschn. [X.] 2[X.] verneint. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.Nach der Vorschrift des Art. [X.] Abschn. [X.] 1 Satz 1 [X.] solljede im Ursprungsland ordnungsgemäß eingetragene Marke, so wie sie im [X.] eingetragen ist, in den [X.] Wirkung und Schutz [X.] (vgl. hierzu auch [X.]Z 111, 134, 135 f. - [X.] FE; 130, 187, 191- Füllkörper). Wird der Schutz für ein abgewandeltes Zeichen beansprucht, darfgemäß Art. [X.] Abschn. [X.] 2 [X.] die Markenanmeldung nicht zurück-gewiesen werden, wenn die angemeldete Marke nur in Bestandteilen von derim Ursprungsland eingetragenen Marke abweicht, die die [X.] Marken nicht beeinflussen und ihre Identität nicht berühren.Die Merkmale der Beeinflussung der Unterscheidungskraft in Art. [X.]Abschn. [X.] 2 und in Art. 5 Abschn. [X.] 2 [X.], der die rechtserhaltendeMarkenbenutzung in abgewandelter Form regelt, entsprechen sich inhaltlich.Die Vorschriften stimmen hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals wörtlichüberein. Sie dienen dazu, geringfügige Abweichungen des Zeichens bei [X.] und bei der Gewährung des [X.] zuzulassen. DerBegriff der Beeinflussung der Unterscheidungskraft ist daher in Art. 5 Abschn. [X.]- 8 -Abs. 2 und in Art. [X.] Abschn. [X.] 2 [X.] einheitlich auszulegen (vgl.auch [X.], Markenrecht, 3. Aufl., Art. [X.] [X.] Rdn. 15 u. § 26 [X.]Rdn. 91; [X.], [X.] zum Schutz des gewerb-lichen Eigentums, S. 100 Abschn. (n)). Allerdings sieht Art. [X.] Abschn. [X.]Abs. 2 [X.] im Gegensatz zu Art. 5 Abschn. [X.] 2 [X.] zusätzlich vor, daßdie Identität der Marke nicht berührt wird. Ob deshalb an das Vorliegen derVoraussetzungen des Art. [X.] Abschn. [X.] 2 [X.] insgesamt ein stren-gerer Maßstab als bei Art. 5 Abschn. [X.] 2 [X.] anzulegen ist (bejahend:[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8 Rdn. 89), kann im vorliegen-den Fall offenbleiben. Die einheitliche Auslegung des in beiden Vorschriftenenthaltenen Merkmals der Beeinflussung der Unterscheidungskraft wird [X.] berührt. Maßstab für die Beeinflussung der Unterscheidungskraft in Art. 5Abschn. [X.] 2 und Art. [X.] Abschn. [X.] 2 [X.] ist danach, ob derkennzeichnende [X.]harakter der Marke verändert wird (vgl. zu Art. 5 Abschn. [X.]Abs. 2 [X.]: [X.], [X.]. v. 17.7.1997 - I ZR 228/94, [X.], 744, 746= [X.], 1085 - E[X.][X.]O; [X.]. v. 9.7.1998 - I ZB 37/96, [X.], 54,55 = [X.], 1081 - [X.]; [X.]. v. 9.7.1998 - [X.], [X.],167 f. = [X.], 1083 - Karolus-Magnus; vgl. auch Begr. zum Regierungs-entwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 83 = [X.] 1994, Sonderheft, [X.]; [X.] § 26 Rdn. 91; [X.]/[X.], [X.], § 26 Rdn. 77; [X.]/[X.] aaO § 26 Rdn. 73). In diesem Zusammenhang kommt es maßgeblichdarauf an, ob der angesprochene Verkehr in der abgewandelten Form des [X.] noch dieselbe im Ursprungsland eingetragene Marke sieht.Von diesen Grundsätzen ist das [X.] ausgegangen undhat angenommen, im Zusammenhang mit den Waren, für die die Marke ange-meldet sei, komme den weggelassenen Wortbestandteilen "[X.]" und"[X.]" besondere Bedeutung zu. Durch den Hinweis auf die [X.] werde ein Qualitätsmerkmal hervorgehoben. Dem Verkehr seibekannt, daß es sich bei [X.] Uhren häufig um solche von gehobenerQualität handele. Diese Feststellungen sind aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. Die Rechtsbeschwerde zieht sie ohne Erfolg mit der Begründung [X.], das [X.] habe einen anderen Wertungsmaßstab an-gewandt als der Senat in der "E[X.][X.]O"-Entscheidung ([X.] [X.], 744).In dieser Entscheidung hat der [X.] die kennzeichnende Funktionvon "[X.]" in der in jenem Verfahren zu beurteilenden Marke unter zwei [X.] verneint. Dem Bestandteil "[X.]" kam wegen der besonderengraphischen Gestaltung, bei der die ersten drei Buchstaben nicht ohne weitereslesbar waren und der Begriff einer ornamentalen Verzierung angenähert er-schien, und der untergeordneten Zuordnung zu "E[X.][X.]O" nur eine geringe Be-deutung für den kennzeichnenden [X.]harakter der Klagemarke zu. Entsprechen-de Feststellungen hat das [X.] hier nicht getroffen. Das [X.] Rechtsbeschwerde hin. Für eine gegenteilige Annahme ist nach der Le-benserfahrung auch nichts ersichtlich. Der [X.] hat in der"E[X.][X.]O"-Entscheidung den kennzeichnenden [X.]harakter von "[X.]" [X.], weil die beschreibende Bedeutung der geographischen Angabe [X.] geblieben ist. Dagegen hat das [X.] - rechtsfehlerfrei -eine kennzeichnende Funktion der Bestandteile "[X.]" und "[X.]" der[X.]n nicht verneint, weil es dem Hinweis auf die [X.] als [X.] wegen der mit den Uhren häufig verbundenen Qualitätserwartung des [X.] besondere Bedeutung beigemessen hat. Sieht der Verkehr die Bestand-teile "[X.]" und "[X.]" der Ursprungsmarken für die Waren, für die [X.] erfolgt sind, als besonders bedeutungsvoll an, wird derkennzeichnende [X.]harakter der angemeldeten Marke "[X.]" verändert, wenndiese Bestandteile nicht übernommen werden.- 10 -3. Das [X.] hat mit Recht angenommen, daß im [X.] zum 1. Januar 1995 nach§ 156 Abs. 3 und Abs. 5 [X.] nicht vorliegen. Es ist davon ausgegangen,daß das Einverständnis in einem Beschwerdeverfahren nicht mehr erklärt wer-den kann, wenn die Frist des § 156 Abs. 3 [X.] bereits in dem [X.] dem [X.] erfolglos abgelaufen ist.Die von der Rechtsbeschwerde vertretene gegenteilige Ansicht ist [X.] dem Wortlaut des § 156 Abs. 5 [X.] nicht zu vereinbaren, nach demdas Verfahren, in dem die Einverständniserklärung mit der [X.] nach § 156 Abs. 3 [X.] abgegeben wird, am 1. Januar 1995 anhän-gig sein muß. Nichts anderes gilt nach der Gesetzessystematik und dem [X.] Zweck der in § 156 Abs. 3 [X.] enthaltenen Fristbestimmung und demin § 156 Abs. 5 [X.] angeführten [X.], aus denen folgt, daß dievor dem Inkrafttreten des [X.]es angemeldeten Marken zügig über-geleitet werden sollten (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZB 39/97, [X.], 892, 893 = [X.], 1299 - [X.]). Ob von dem [X.] eineAusnahme gerechtfertigt ist und in einem späteren Verfahrensstadium das [X.] mit der Zeitrangverschiebung noch wirksam erklärt werden kann,wenn die Anmeldung in dem am 1. Januar 1995 anhängigen Verfahren nichtnach § 156 Abs. 4 [X.] zurückgewiesen worden ist (bejahend: [X.] 39,75, 82 f.; 39, 110, 115 f.; [X.] aaO § 156 Rdn. 4), ist vorliegend ohne Belang.Jedenfalls kann die Anmelderin das in dem Verfahren vor dem [X.] und Markenamt nach § 156 Abs. 4 [X.] verweigerte [X.] in einem Beschwerdeverfahren, das erst nachdem 1. Januar 1995 anhängig geworden ist, nicht mehr nachholen (vgl. Begr.zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, [X.] = [X.] 1994, [X.] -heft, [X.]; [X.] 37, 82, 85; 38, 26, 29; [X.] aaO § 156 Rdn. 4; a.A.[X.] 40, 50, 53; [X.]/[X.] aaO § 156 Rdn. 16).Anders als die Rechtsbeschwerde meint, stehen dem weder die in Art. [X.] niedergelegten Grundsätze der Wirtschaftspolitik der [X.] oder die Hand-lungspflichten der Mitgliedstaaten nach Art. 10 [X.] noch das in Art. 14 Abs. 1[X.] angeführte Ziel der schrittweisen Verwirklichung des Binnenmarktes, [X.]verkehrsfreiheit (Art. 28 [X.]) und Art. 95 [X.] sowie die Bestimmungen der[X.] entgegen. Aus diesen Vorschriften läßt sich nicht herlei-ten, daß es der Anmelderin möglich sein muß, ein im markenrechtlichen An-meldeverfahren vor dem [X.] verweigertes [X.] mit der Zeitrangverschiebung in einem Beschwerdeverfahren nach-zuholen, das erst nach dem 1. Januar 1995 anhängig wurde. Zur Wahrung ihrerRechte reichte es aus, daß die Anmelderin im Verfahren vor dem DeutschenPatent- und Markenamt durch ein (zumindest) hilfsweise erklärtes [X.] nach § 156 Abs. 3 [X.] mit der Prioritätsverschiebung eine Prüfung derEintragungsvoraussetzungen sowohl nach dem [X.] als auchnach dem [X.] erreichen konnte (vgl. hierzu [X.] GRUR 2000, 892,893 - [X.]).- 12 -IV. Danach war die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zurückzuweisen.Erdmann[X.]BornkammPokrantBüscher