Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2007, Az. III ZR 260/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 260/06 Verkündet am: 31. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2007 durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 25. September 2006 - 7 [X.]/03 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-teil des [X.]n erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverweisen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin, eine Fischereischutzgenossenschaft, verlangt aus abgetre-tenem Recht einiger ihrer Mitglieder sowie aus eigenem Recht von dem beklag-ten [X.] Schadensersatz wegen Beeinträchtigung ihrer Fischereirechte durch eine vom [X.]n betriebene Bootssteganlage. Die Klägerin und die-Zedenten sind Inhaber des "[X.]-A. [X.]", eines Koppelfischereirechts nach § 9 Abs. 1 des [X.] (BbgFischG) vom 13. Mai 1993 (GVBl. [X.]), das unter anderem den 1 - 3 - [X.] umfasst und sich nach dem Klagevorbringen seit mehreren hundert Jahren in privatem Besitz befindet. Ausschließlich die Zedenten sowie der Pächter des [X.] der Klägerin üben im Bereich des [X.]s die ([X.] tatsächlich aus. Der [X.] unterhält als Pächter am West-ufer des Sees eine Steganlage, die eine Wasserfläche von ca. 1500 qm in [X.] nimmt. Eigentümerin ist die Stadt [X.]. Eine Genehmigung [X.] wurde noch nach [X.] erteilt. Die Klägerin hat behauptet, durch die Bootsanlegestelle entgehe den Fischern ein Reusenfangplatz. Da in diesem Bereich lediglich Reusenfischerei betrieben werden könne, verhindere die Steganlage ganzjährig und rechtswidrig die Fischereiausübung. Mit der Klage hat sie, gestützt auf § 823 Abs. 1 [X.], zuletzt für die Jahre 1993 bis 1996 und 2002 bis 2004 Schadensersatz in Höhe von jährlich 112 •, insgesamt 784 •, gefordert. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das [X.], [X.] beraten, hat ihr in Höhe von 588 • stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt der [X.] die vollständige [X.] des erstinstanzlichen Urteils. 3 Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht bejaht in dem zuerkannten Umfang einen an die Klägerin abgetretenen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 [X.] und begründet dies im Wesentlichen wie folgt: 5 1. Der Betrieb der Steganlage stelle einen Eingriff in die Fischereirechte dar. Das (selbständige) Fischereirecht sei nach § 4 Abs. 2 BbgFischG ein das [X.] belastendes und damit dingliches Recht. Es gewähre in erster Linie die Befugnis, die Fische zu hegen, zu fangen und sich anzueignen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG). Dieses [X.] sei ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 [X.]. Darüber hinaus werde auch das Fische-reiausübungsrecht durch § 823 Abs. 1 [X.] geschützt. 6 Nach dem Vortrag der Klägerin werde das Recht zur Fischereiausübung durch das Vorhandensein der Steganlage mindestens in der Hinsicht gestört, dass in dem räumlich von der Anlage beanspruchten Bereich das Ausbringen einer Reuse nicht möglich sei. Allerdings stelle dies einen Eingriff in das Fische-reiausübungsrecht nur dann dar, wenn insoweit ein Ausschlussrecht des [X.] bestehe. Schon aus dem Vorhandensein zahlreicher kon-kurrierender Nutzungsrechte - insbesondere dem Recht des Gewässereigen-tümers und dem Inhalt des Gemeingebrauchs, aber auch der Nutzung von Ge-wässern im öffentlichen Interesse, etwa durch den Schiffsverkehr - folge, dass das spezielle Nutzungsrecht nicht umfassend gegen jede tatsächliche Beein-trächtigung geschützt sein könne. Insoweit sei das Fischereiausübungsrecht dem [X.] vergleichbar, bei dem eine Verletzung nur in Fällen spürbarer Beeinträchtigungen in Betracht komme. 7 - 5 - Auf dieser Grundlage sei ein Eingriff in das Fischereiausübungsrecht der Klägerin gegeben. Der Betrieb der Steganlage liege weder im öffentlichen Inte-resse noch bewege er sich in den Grenzen des durch § 43 Abs. 1 Satz 1 des [X.] ([X.]) vom 13. Juli 1994 (GVBl. [X.] 302), nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 2004 (GVBl. I 2005 S. 50), beschriebenen Gemeingebrauchs. Er stelle vielmehr eine Sonder-nutzung dar und liege damit außerhalb dessen, was die [X.] an tatsächlichen Beeinträchtigungen ihrer Fischereiausübung entschädigungs-los hinzunehmen hätten. Die Nutzung und der Betrieb der Steganlage griffen auch konkret in das Fischereiausübungsrecht der Klägerin ein. Die Anlage ver-hindere nämlich das Aufstellen einer Reuse. Dieser Eingriff sei dem [X.]n zurechenbar, auch wenn er nur Pächter und nicht Eigentümer der Steganlage sei. Deren nachteilige Auswirkungen beständen nämlich nicht allein in ihrer blo-ßen Existenz, sondern auch und vor allem in dem Betrieb und der Nutzung durch den [X.]n. Die Inanspruchnahme der Wasserfläche durch liegende Boote ebenso wie durch den im Bereich der Steganlage stattfindenden [X.] wirke unmittelbar auf die [X.] der Klägerin ein. Der [X.] sei für den Eingriff in die Rechte der Klägerin insoweit zumin-dest mitverantwortlich, da in seinem Interesse die Anlage in Betrieb gehalten und diese allein von ihm genutzt werde. 8 2. Der Eingriff sei auch rechtswidrig. Dass die Errichtung der Anlage mit Genehmigung staatlicher Stellen erfolgt sei, rechtfertige den Eingriff in das [X.] nicht. Zwar sei nicht ersichtlich, ob die Genehmigung unter dem Vorbehalt privater Rechte erteilt worden sei. Selbst wenn ein solcher Vorbehalt aber nicht ausdrücklich ausgesprochen worden wäre, würden private Rechte durch die staatliche Genehmigung nicht endgültig und entschädigungslos be-9 - 6 - schränkt. Würde man nämlich auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Bestandsschutzes stets auch den mit der genehmigten Maßnahme einherge-henden Eingriff in private Rechte als ausgeglichen ansehen, liefe die öffentliche Maßnahme auf einen - in diesem Ausmaß und mit diesen Folgen unzulässi-gen - enteignenden Eingriff hinaus. Ebenso wenig stehe entgegen, dass die frühere Produktionsgenossenschaft der Binnenschiffer [X.]in einer Stellung-nahme vom 27. November 1987 keine fischereirechtlichen Einwände gegen eine Erweiterung der Bootsanlage erhoben habe. Es liege auch weder eine konkludente Einwilligung der Klägerin noch eine Verwirkung ihres Schadenser-satzanspruchs vor. Ebenso wenig greife § 906 [X.] unmittelbar oder entspre-chend ein. 3. Ein Verschulden des [X.]n sei zu bejahen. Auch ein Mitverschulden müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Durch das Vorhandensein der Steganlage entgehe den Fischern ein Reusenfangplatz und damit ein bestimm-ter Ertrag an Fischen. Nach dem in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Sachverständigengutachten entstehe den Zedenten hierdurch ein jährlicher Er-tragsausfall von 84 •. Ein eigener Schaden der Klägerin aufgrund des von ihr verpachteten [X.] sei hingegen nicht dargetan. 10 [X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in entscheidenden Punkten nicht stand. 11 1. Im Ausgangspunkt trifft es zu, dass das selbständige Fischereirecht nach § 4 Abs. 2 BbgFischG ein das [X.] belastendes dingliches 12 - 7 - Recht darstellt und damit deliktsrechtlich geschützt ist (vgl. für das Fischerei-ausübungsrecht [X.], 125, 128; für § 18 PrFischG: [X.], Urteil vom 29. Juni 1973 - [X.], [X.], 1048 = [X.] 1973, 1013; ferner [X.], Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rn. 1070; [X.], [X.], 4. Aufl., § 823 Rn. 149 m.w.N.). Entsprechend hat der [X.] auch das ähnliche [X.] als "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 Abs. 1 [X.] behandelt (Urteil vom 30. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 100, 101 f.). Inhalt und Rang des selbständigen Fische-reirechts bestimmen sich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 BbgFischG nach der [X.] seiner Entstehung. Hierzu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, es hat das in Rede stehende "[X.]-A.

Fischereirecht" vielmehr inhalt-lich den Bestimmungen der heute geltenden [X.] Fischerei- und Wassergesetze unterstellt. Das ist als Anwendung nicht revisiblen Landesrechts (s. hierzu [X.] [X.] 2001, 424) der Nachprüfung des Se-nats entzogen (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO); die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände. 2. Das Fischereirecht gibt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG die aus-schließliche Befugnis, in einem Gewässer Fische und sonstige näher bezeich-nete Wassertiere zu hegen, zu fangen und sich anzueignen. Seine Grenzen ergeben sich in erster Linie aus dem Wasserrecht. Danach muss [X.]ei-berechtigte insbesondere den Gemeingebrauch anderer (vgl. dazu etwa [X.] ZfW 1988, 283, 288; [X.] 2006, 376, 378; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 36; [X.]/[X.], [X.] [X.], 3. Aufl., Einleitung Rn. 43), namentlich das [X.], Viehtränken, Eissport und das Befahren mit Fahrzeugen bis zu 1.500 kg Wasserverdrängung ohne eigene Triebkraft (§ 23 [X.], § 43 Abs. 1 [X.]), im Einzelfall auch das Befahren von nicht schiffbaren Gewässern mit Motorfahrzeugen (§ 43 Abs. 3 13 - 8 - [X.]), sowie den Eigentümer- und Anliegergebrauch (§ 24 [X.], § 45 Abs. 1 [X.]) und bei schiffbaren Gewässern allgemein das Befahren mit Wasserfahrzeugen (§ 46 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]) hinnehmen. Aus dem Bestehen dieser zahlreichen konkurrierenden Nutzungs-rechte folgt, wie der [X.] bereits für das [X.] entschieden hat (Urteil vom 30. Oktober 2003 aaO [X.]), dass das Fischereirecht außerhalb seines Kernbereichs [X.] und Aneignung der Fische) nur gegen spürbare Eingriffe geschützt sein kann. Soweit es also lediglich um tatsächliche Behinde-rungen des Fischfangs geht, wie hier, müssen nach Ausmaß und Dauer we-sentliche Beeinträchtigungen vorliegen (anders möglicherweise [X.] 1939, 419; für Bundeswasserstraßen mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Schifffahrt noch enger [X.]Z 50, 73, 74 ff. und [X.], 74, 77 f.: notwendig sei ei-ne gänzliche oder teilweise Aufhebung des [X.]). 3. Derart gravierende Eingriffe in die Fischereirechte seitens des [X.]n stellt das Berufungsgericht indes, wie die Revision mit Recht rügt, nicht fehler-frei fest. 14 a) Das Berufungsgericht beschränkt sich zur Frage des Eingriffs auf die Prüfung (und Verneinung) der Frage, ob der Betrieb der Steganlage im öffentli-chen Interesse liegt oder sich in den Grenzen des in § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] beschriebenen Gemeingebrauchs bewegt. Allein das Vorliegen einer Sonder-nutzung und der Wegfall eines Reusenfangplatzes reichen sodann dem [X.] aus, für die tatsächlichen Behinderungen [X.]eiausübung durch die Steganlage einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 [X.] zuzuerkennen. 15 - 9 - aa) Damit überdehnt das Berufungsgericht den Schutz [X.]eirech-te. Benutzungen, die sich im Rahmen der oben erwähnten allgemeinen (öffent-lich-rechtlichen) Berechtigungen halten, insbesondere des Gemeingebrauchs, berühren den Schutzbereich des [X.] grundsätzlich nicht; zu den "Rechten anderer" im Sinne des § 23 [X.] gehören nicht die privaten Fische-reirechte ([X.]/[X.], aaO, § 23 Rn. 36). Aber auch der Umstand, dass für die Gewässernutzung nach öffentlichem Recht eine besondere Erlaub-nis erforderlich ist wie die in § 87 [X.] geregelte Genehmigung für die Er-richtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in und an Gewässern, be-sagt noch nicht, dass bei der zivilrechtlichen Prüfung die Interessen des [X.] ohne weiteres hinter die des [X.] zurücktreten müssten und die genehmigungsbedürftige Nutzung daher ohne dessen Zu-stimmung stets rechtswidrig wäre. Vielmehr ist insofern eine Abwägung unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Belange der [X.] und dritter Benutzer erforderlich, die auch in solchen Fallgestaltungen dazu führen muss, dass sich nur spürbare (wesentliche) Behinderungen in [X.]eiausübung als - nach bürgerlichem Recht nicht zu duldende - Eingriffe in das Fischerei-recht darstellen. Dabei sind allerdings nach dem § 906 [X.] zugrunde liegen-den Wertungen, die der [X.] hier für entsprechend anwendbar hält, summierte Einwirkungen mehrerer auf das Fischereirecht, die nicht schon als Ausübung des Gemeingebrauchs oder wegen des [X.] zu dulden sind, zusammenzurechnen (vgl. zu § 906 [X.]: [X.]/[X.], [X.]. 2002, § 906 Rn. 186, 278). Dies führt aber nicht zu einer Gesamtschuldnerschaft ge-mäß den §§ 830, 840 [X.]. 16 bb) Nach diesen Maßstäben kommt es im Streitfall darauf an, ob insge-samt die den Zedenten zustehenden Fischereirechte durch Bootsanlegestellen oder ähnliche Anlagen mit Rücksicht auf die den Fischern verbliebenen [X.] - 10 - möglichkeiten über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt werden. Hierzu fehlt es an tragfähigen Feststellungen. Dass durch die Steganlage des [X.] für die Fischerei ein Reusenfangplatz entfällt und dieser Verlust nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht durch beliebiges Ausweichen auf andre Seeflächen zu kompensieren ist, genügt für sich allein nicht. b) Darüber hinaus ist bislang nicht hinreichend geklärt, inwieweit dem [X.]n als Pächter nachteilige Auswirkungen der Bootsanlegestelle auf den Fischfang zuzurechnen sind. Beeinträchtigungen, die im Wesentlichen nur auf die Existenz der Anlage zurückzuführen sind, fallen nicht in den Verantwor-tungsbereich des beklagten Vereins, sondern den des Eigentümers. Der [X.] hat den baulichen Zustand des [X.] weder veranlasst noch wäre er berechtigt, die Störung zu beheben (vgl. zur [X.] nach § 1004 [X.] : [X.]Z 155, 99, 105; [X.], Urteile vom 4. Februar 2005 - [X.], NJW 2005, 1366, 1368 f. und vom 1. Dezember 2006 - [X.], [X.], 432 f.). Lediglich bei erheblichen zusätzlichen Beeinträchtigungen durch den Betrieb der Anlage, etwa wegen der Inanspruchnahme weiterer [X.] durch liegende Boote oder durch den Bootsverkehr, ließe sich ein Eingriff in die Fischereirechte und eine Rechtsverletzung auch von Seiten des [X.] bejahen. Nähere Feststellungen dazu fehlen ebenfalls. 18 Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil daher insge-samt nicht bestehen bleiben. 19 I[X.] [X.] ist nicht zur Endentscheidung reif. 20 - 11 - 1. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). In Betracht kommt zwar noch ein Entschädigungsanspruch gegen den [X.]n als Betreiber einer die Ausübung [X.]ei behin-dernden Anlage auf der Grundlage von § 27 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BbgFischG, obwohl die Vorschrift keinen Anspruchsberechtigten nennt. Allein der Umstand, dass es sich dem Gegenstand nach um einen öffentlich-rechtlichen Entschädi-gungsanspruch handelt, stände einer Entscheidung durch die ordentlichen Ge-richte bei sonst zulässigem Zivilrechtsweg nicht entgegen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG; abweichend OLG Brandenburg [X.] 2001, 424, 427). Die Klage auf eine solche Entschädigung setzt indessen voraus, dass das in § 35 BbgFischG bestimmte Vorverfahren vor der obersten Fischereibehörde [X.] worden ist. Hieran fehlt es im Streitfall. Besondere Gründe, aus denen ausnahmsweise auf das verwaltungsbehördliche Vorverfahren verzichtet wer-den könnte, sind nicht ersichtlich. 21 2. Der gegenwärtige Sach- und Streitstand rechtfertigt andererseits auch keine Klageabweisung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die für die Steganlage nach [X.] erteilte staatliche Genehmigung einen Eingriff in die - gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 des [X.] der [X.] vom 2. Dezember 1959 (GBl. [X.] 864) aufrecht erhaltenen - privaten Rechte der [X.] nicht legitimieren könnte, ist im Ergebnis nicht zu [X.]. Die im Berufungsurteil im [X.] an die in [X.] 2001, 424, 428 abgedruckte Entscheidung des [X.] geäußer-ten rechtsstaatlichen Bedenken, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Eigentumsschutzes, waren zwar dem [X.] trotz seiner herkömmlichen Garantie für das persönliche Eigentum der Bürger in [X.]. 11 Abs. 1 der [X.] nach seiner tatsächlichen Handhabung fremd. Dass aber derartige [X.] - 12 - gegenehmigungen auch auf der Grundlage des damaligen Rechts Entschädi-gungsansprüche [X.] grundsätzlich nicht ausschließen sollten, ergibt sich jedenfalls aus den in § 10 der [X.] der [X.] vom 16. Juni 1981 (GBl. [X.] 290) i.V.m. § 1 der Anordnung über die Zahlung von Entgelten für Boots- und Angelstege, Bootshäuser, [X.] und [X.] Anlagen sowie von Gebühren für die Genehmigung zur gewerbsmäßigen Entnahme von Zooplankton vom 19. April 1983 (GBl. [X.] 142) getroffenen Re-gelungen. Nach § 10 Satz 1 und 3 der [X.] hatten Rechts-träger und Eigentümer von Boots- und Angelstegen, Bootshäusern, Bootsliege-plätzen und ähnlichen Anlagen jährlich ein Entgelt an den [X.] zu zahlen. Satz 5 der Vorschrift in ihrer ursprünglichen Fassung nahm [X.] wiederum die "bewaffneten Organe" sowie den [X.] ([X.]) der [X.] und den [X.] ([X.]) der [X.] hiervon aus. Das stellt indes den grundsätzlichen Vorbehalt einer Kompensation nicht in Frage. - 13 - IV. Infolge dessen ist das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden [X.] nachholen kann. 23 [X.] Ri[X.] Dr. [X.] [X.] ist urlaubsabwesend und kann daher nicht unterschreiben [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.06.2003 - 30a (8) [X.] 943/97 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 7 [X.]/03 -