Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2009, Az. I ZR 195/07

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 10. Dezember 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] nur für [X.] [X.] § 4 Nr. 4 Die Werbung für einen erheblichen [X.] verstößt gegen das in § 4 Nr. 4 [X.] geregelte Transparenzgebot, wenn nicht klar und eindeutig darauf hingewiesen wird, dass die Vergünstigung nur für vorrätige Waren in Anspruch genommen werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der [X.] nur kurzfristig - hier am Tage der Werbung - gewährt wird. [X.], Urteil vom 10. Dezember 2009 - [X.]/07 - [X.] Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10. Dezember 2009 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 22. November 2007 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Foto- und Videokameras. Die Beklagte warb mit einem Prospekt für einen lediglich am 3. Januar 2007 gewährten [X.] mit folgendem Text: 1 Nur heute 3. Januar Foto- und Videokameras ohne 19% Mehrwertsteuer!* In dem Sternchenhinweis des Prospekts war angegeben "Sparen sie vol-le 19% vom Verkaufspreis". Den unteren Rand der Anzeige bildete die [X.] "Über 215x in [X.]. Alle Preise sind Abholpreise". Der Werbe-prospekt war wie nachstehend wiedergegeben gestaltet: 2 - 3 - Am 3. Januar 2007 suchten zwei Mitarbeiter der Klägerin das Geschäft der [X.] auf und erhielten beim Kauf einer vorrätigen Kamera auf den Verkaufspreis einen Nachlass von 19%. Auf ihre Nachfrage, ob auch nicht vor-rätige Ware bestellt werden könne, wurde ihnen mitgeteilt, dass dies möglich sei. Auf den Preis werde aber nicht der Rabatt gewährt, der nur am 3. Januar auf die im Geschäft vorrätige Ware zu erhalten sei. 3 - 4 - Die Klägerin hat in der Werbung der [X.] einen Verstoß gegen das in § 4 Nr. 4 [X.] geregelte Transparenzgebot gesehen. 4 5 Das [X.] hat der [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] Foto- und [X.] in der Werbung mit einem Rabatt zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass der Rabatt nur für im Markt vorhandene Foto- und Videogeräte gewährt wird. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Auskunftserteilung und zur [X.] der von der Klägerin begehrten Abmahnpauschale nebst Zinsen verurteilt und die Schadensersatzpflicht der [X.] festgestellt. 6 Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.] [X.], 517). 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageab-weisung weiter. 8 9 Über das Vermögen der Klägerin ist nach Einlegung der Revision das In-solvenzverfahren eröffnet worden. Nachdem der Insolvenzverwalter die [X.] abgelehnt hatte, hat die Beklagte die Aufnahme des Verfahrens erklärt. - 5 - Entscheidungsgründe: 10 [X.] Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem [X.] angenommen, dass die streitgegenständliche Werbung der [X.] gegen §§ 3, 4 Nr. 4 [X.] verstößt. Zur Begründung hat es ausgeführt: 11 Die beanstandete Werbung enthalte eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 [X.]. Sie genüge nicht dem in dieser Vorschrift geregelten Transparenzgebot. Der Umstand, dass der [X.] nur für vorrätige Foto- und Videokameras gewährt worden sei, stelle eine Bedingung für die Inan-spruchnahme der in Aussicht gestellten [X.] dar, auf die in der Werbung hätte hingewiesen werden müssen. Die Werbung enthalte keine klare und eindeutige Angabe dieser Bedingung. Wegen der bestehenden Nachah-mungsgefahr sei der gegebene [X.]verstoß nicht nur unerheblich. I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen Verstoß der [X.] gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 [X.] bejaht. 12 1. Die Klägerin ist prozessführungsbefugt; sie kann den Rechtsstreit im eigenen Namen fortführen. Zwar ist über das Vermögen der Klägerin nach [X.] der Revision das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Beklagte hat jedoch durch Aufnahme des Rechtsstreits die Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO beendet. Gemäß § 85 Abs. 2 [X.] können sowohl der Schuld-ner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen, wenn der Verwalter die Aufnahme ablehnt. Im Streitfall hat der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 4. September 2008 gegenüber der [X.] erklärt, es gebe keine Gründe für die Aufnahme des Verfahrens. Durch die Ablehnung der Prozessaufnahme hat der Verwalter die zur Masse gehörenden streitgegenständlichen Vermögensge-13 - 6 - genstände freigegeben mit der Folge, dass der [X.] aufgehoben und die im Streit befindlichen Gegenstände in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners überführt wurden. Dementsprechend hat die Klägerin insoweit ihre gesetzliche Prozessführungsbefugnis zurückerlangt (vgl. [X.] 163, 32, 34; [X.], Urt. v. [X.] - [X.], NJW-RR 2007, 845 [X.]. 18 ff.). 14 2. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in [X.] getretenen Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf [X.] gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-hung wettbewerbswidrig war. Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten und Feststellung der Schadensersatzpflicht allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung des beanstandeten Verhaltens an (st. Rspr.; vgl. [X.], Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, [X.], 1064 [X.]. 13 = [X.], 1229 - Geld-zurück-Garantie II; Urt. v. 28.5.2009 - I ZR 124/06, [X.], 80 [X.]. 15 = [X.], 94 - LIKEaBIKE). Die im Streitfall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 4 [X.] hat durch die Umsetzung der Richtlinie allerdings keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforder-lich, zwischen der vor dem 30. Dezember 2008 und der danach geltenden Rechtslage zu unterscheiden. 3. Die in § 4 Nr. 4 [X.] vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von [X.] zu informieren, steht mit der Richtlinie 2005/29/[X.] in Einklang ([X.] [X.], 1064 [X.]. 16-19 - Geld-zurück-Garantie II; Urt. v. 30.4.2009 - I ZR 148/07, juris [X.]. 11). 15 - 7 - 4. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der in Rede stehenden Ankündigung eines [X.]es von 19% um eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 [X.] handelt, da [X.] in § 4 Nr. 4 [X.] ausdrücklich genannt werden. Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.]. 16 17 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], die Beklagte habe gemäß § 4 Nr. 4 [X.] darauf hinweisen müs-sen, dass der [X.] von 19% nur für im Geschäft vorrätige Digitalka-meras und Camcorder gewährt werde, weil es sich bei diesem Umstand um eine Bedingung für die Inanspruchnahme der [X.] handele. a) Unter den "Bedingungen der Inanspruchnahme" sind die Vorausset-zungen zu verstehen, die erfüllt sein müssen, damit der Kunde die Vergünsti-gung erlangen kann. Anzugeben sind sowohl Bedingungen hinischtlich des zu-gelassenen Personenkreises (persönlicher Anwendungsbereich) als auch [X.] der Inanspruchnahme (sachlicher Anwendungsbereich). [X.] hat der Werbende auch darüber zu informieren, wenn der [X.] nur für bestimmte Waren oder Produktgruppen gilt, da dies eine für die Ent-scheidung des [X.] wesentliche Information sein kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 28. Aufl., § 4 [X.]. 4.11; [X.], [X.], 2. Aufl., § 4 Nr. 4 [X.]. 43; Fezer/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4-4 [X.]. 9; Seichter in [X.], jurisPK-[X.], 2. Aufl., § 4 Nr. 4 [X.]. 23 f.). 18 b) Die Revision macht geltend, die Beklagte sei nicht verpflichtet gewe-sen, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass der angekündigte [X.] nur für im Laden vorrätige Foto- und Videokameras gelte, weil der durchschnitt-lich informierte und verständige Verbraucher, der das Geschehen mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolge, nach der Lebenserfahrung 19 - 8 - davon ausgehe, dass der beworbene [X.] sich nur auf solche Produk-te beziehe, die aktuell im Laden vorrätig seien, und nicht auch für Geräte gelte, die erst noch bestellt werden müssten. Dies sei bei kurzfristigen Rabattaktionen ausschließliche Praxis nicht nur der [X.], sondern des gesamten Einzel-handels in [X.]. 20 Dieser Beurteilung vermag der [X.] nicht beizutreten. Es fehlt bereits an einer tragfähigen Grundlage für die Behauptung der Revision, kurzfristige Rabattaktionen bezögen sich immer nur auf im Geschäft vorrätige Waren. Die Vorinstanzen haben hierzu keine Feststellungen getroffen. Das [X.] hat vielmehr - von der Revision unangegriffen - festgestellt, dass die [X.] selbst nicht substantiiert behauptet habe, sie gewähre auf einen [X.] immer nur für tatsächlich vorrätige Waren. Der [X.] der Revision steht zudem entgegen, dass es für den Verbraucher von er-heblicher Bedeutung sein kann zu erfahren, ob bestimmte Waren von dem in Aussicht gestellten [X.] ausgeschlossen sind, weil er sich dann gar nicht erst zum Ladenlokal des Werbenden begibt. Der Kunde muss daher über Beschränkungen einer angekündigten [X.] unmissverständlich informiert werden. 6. Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision gegen die Annah-me des Berufungsgerichts, die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme müssten bereits zum Zeitpunkt der Werbung mitgeteilt werden. 21 Die Anlockwirkung, die der Unternehmer mit der [X.] bezweckt, erreicht den Verbraucher bereits durch die Werbung für die angekündigte Maßnahme. Der mit § 4 Nr. 4 [X.] verfolgte Schutzzweck gebietet es daher, grundsätzlich auch die Werbung für eine [X.] - 9 - rungsmaßnahme in seinen Anwendungsbereich einzubeziehen ([X.], Urt. v. 30.4.2009 - I ZR 66/07, [X.], 1183 [X.]. 9 = [X.], 1501 - [X.] wegen Umbau; vgl. zu der vom Schutzzweck her vergleichbaren Vorschrift des § 4 Nr. 5 [X.]: [X.], Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, [X.], 724 [X.]. 10 = [X.], 1069 - Urlaubsgewinnspiel; Fezer/[X.] aaO § 4-4 [X.]. 24; Seichter in [X.], jurisPK-[X.] aaO § 4 Nr. 4 [X.]. 40). Auch nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung soll schon die Werbung für [X.] von § 4 Nr. 4 [X.] erfasst werden (vgl. [X.] zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/1487, S. 17 f.). Kann der Verbraucher aufgrund einer Anzeigenwerbung noch nicht ohne weiteres - etwa mittels einer angegebenen Rufnummer - die beworbene [X.] in Anspruch nehmen, benötigt er allerdings noch keine umfas-senden Informationen zu den Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme (vgl. [X.] [X.], 724 [X.]. 11 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 4.17; [X.] aaO § 4 [X.]. 62 ff.; Seichter in [X.], jurisPK-[X.] aaO § 4 Nr. 4 [X.]. 40 f.). Unter Berücksichtigung der räumlichen und zeitlichen [X.]en des verwendeten Werbemediums reicht es dann aus, dem Verbraucher diejenigen Informationen zu geben, für die bei ihm nach den Besonderheiten des Einzelfalls schon zum Zeitpunkt der Werbung ein aktuelles Aufklärungsbe-dürfnis besteht (vgl. [X.] [X.], 724 [X.]. 11 - Urlaubsgewinnspiel). 23 7. Gemessen an diesen Grundsätzen sind die in der Werbung der [X.] wiedergegebenen Informationen zu den Bedingungen für die Inan-spruchnahme des beworbenen [X.]es entgegen § 4 Nr. 4 [X.] nicht hinreichend klar und eindeutig. 24 - 10 - a) Zweck der Vorschrift des § 4 Nr. 4 [X.] ist es, der nicht unerhebli-chen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die aus der hohen Attraktivität von [X.] für den Kunden folgt, wenn durch eine solche Werbung die Kaufentscheidung beeinflusst wird, jedoch hohe Hürden für die Inanspruchnahme des ausgelobten Vorteils aufgestellt werden (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Deshalb sollen [X.] nur zulässig sein, wenn die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig an-gegeben sind ([X.] [X.], 1064 [X.]. 27 - Geld-zurück-Garantie II). 25 Damit der Verbraucher seine Kaufentscheidung in Kenntnis der relevan-ten Umstände treffen kann, muss er Gelegenheit haben, sich über zeitliche Be-fristungen der [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, [X.], 1114 [X.]. 13 = [X.], 1508 - [X.]), über eventuelle [X.]en des Teilnehmerkreises, über Mindest- oder Maximalabnahmemengen (vgl. [X.] [X.], 1064 [X.]. 28 - Geld-zurück-Garantie II) sowie über mög-liche weitere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförde-rungsmaßnahme - wie etwa die vom [X.] ausgeschlossenen Waren und Warengruppen - zu informieren ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 4.13). Die Angaben dürfen den Verbraucher nicht im Unklaren darüber lassen, welche Bedingungen im Einzelfall gelten. 26 b) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die bean-standete Werbung keinen Hinweis auf eine Beschränkung des [X.]es auf im Geschäftslokal der [X.] vorrätige Foto- und Videokameras enthielt. Der Verbraucher erfuhr erst im Ladenlokal der [X.] von dieser [X.], und zwar erst in dem Moment, in dem er einen nicht vorrätigen Artikel aus der von der Werbung umfassten Warengruppe bestellen wollte. Unter diesen Umständen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beschränkung der [X.] auf [X.] aus der Sicht des 27 - 11 - Durchschnittsverbrauchers nicht klar und eindeutig war (a.[X.] Karlsruhe GRUR-RR 2007, 363). 28 Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht aus dem Umstand, dass die Verkaufsförderungsaktion auf den 3. Januar 2007 beschränkt war, weil dies lediglich eine zeitliche Bedingung für die Inanspruchnahme war, aus der der Verbraucher nicht ohne weiteres schlie-ßen konnte, dass die beworbene [X.] sachlich auf im Geschäftslokal der [X.] vorrätige Ware beschränkt war. Das Berufungsgericht hat daher ohne Verstoß gegen die Lebenserfahrung angenommen, dass die Angabe zur Gel-tungsdauer der Verkaufsförderungsmaßnahme aus der Sicht des [X.] ebenso die Deutung zuließ, dass der [X.] auch bei der verbindlichen Bestellung einer Foto- oder Videokamera am 3. Januar 2007 erlangt werden konnte. Ein missbräuchlicher Einfluss von [X.] auf die Kaufentscheidung kann nur ausgeschlossen werden, wenn die [X.] der Inanspruchnahme dem Kunden bereits rechtzeitig vor seiner Kaufent-scheidung bekannt gegeben werden (vgl. [X.] [X.], 1064 [X.]. 30 - Geld-zurück-Garantie II). Daran hat es bei der von der Klägerin angegriffenen Werbung der [X.] gefehlt (a.[X.] Karlsruhe GRUR-RR 2007, 363). 8. Das Berufungsgericht hat den von der [X.] begangenen Wett-bewerbsverstoß ohne Rechtsfehler als nicht unerheblich bzw. als zur spürbaren Beeinträchtigung geeignet angesehen (§ 3 [X.] 2004, § 3 Abs. 1 [X.] 2008). 29 Die Frage, ob eine Verletzung der in § 4 Nr. 4 [X.] vorgeschriebenen Informationspflichten den Wettbewerb nicht nur unerheblich bzw. spürbar beein-trächtigt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 4.19). Ihre Beurteilung durch den Tatrichter kann daher im Revisionsverfahren nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden. Aus der 30 - 12 - vom Berufungsgericht vorgenommenen Würdigung ergibt sich, dass die [X.] von den Wettbewerbern als erheblich eingestuft wird. Danach [X.] die Bewertung der in Rede stehenden [X.] als wettbewerbsrechtlich re-levant keinen durchgreifenden revisionsrechtlichen Bedenken. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen. 31 9. Der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] gerichte-te Antrag und der zur Vorbereitung der Bezifferung des möglichen Schadenser-satzanspruchs geltend gemachte Auskunftsanspruch sind gemäß §§ 3, 9 Satz 1 [X.] 2004, § 242 BGB ebenfalls begründet. Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist die Beklagte ferner zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten ver-pflichtet. - 13 - II[X.] Danach ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 32 [X.] Pokrant Schaffert

Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/07 KfH - [X.], Entscheidung vom 22.11.2007 - 2 U 45/07 -