Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2016, Az. 2 StR 9/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:071116U2STR9.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 9/15
vom
7. November
2016
in der Strafsache
gegen
1.

2.
3.

wegen banden-und gewerbsmäßigen Betrugs u.a.

Nachschlagewerk:
ja
[X.]St:

ja
[X.]R:

ja
Veröffentlichung:
ja

GG Art.
101 Abs.
1 Satz
2; [X.] §
338 Nr.
1; [X.] §
6 Abs.
1 Satz
1 in Verb. mit HRiG §
2; [X.] §
95 Nr.
1; [X.] §
1 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2
Der nachgeburtliche Mutterschutz einer [X.]in führt zu einem [X.]sverbot, das ihrer Mitwirkung in der Hauptverhandlung entgegensteht. [X.] Fortsetzung ohne Beachtung der Mutterschutzfrist führt zur gesetzwidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts.
[X.], Urteil vom 7.
November 2016

2
StR 9/15

LG [X.]
-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat aufgrund
der Verhandlung
vom 2.
November 2016
in der Sitzung am 7. November 2016, an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

die [X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr.
[X.],
[X.] am [X.]
Zeng,

Erster St[X.]tsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

in der Verhandlung,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung,

als Verteidiger
des Angeklagten S.

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung,

als Verteidiger des Angeklagten M.

,

Rechtsanwältin

in der Verhandlung,

als Verteidigerin
der Angeklagten K.

,

Justizangestellte ,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten
wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 11.
April 2014, soweit es sie
betrifft,
mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel,
an eine [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das Landgericht hat
den Angeklagten S.

wegen banden-
und ge-werbsmäßigen Betrugs in 16 Fällen, Betrugs in zwei Fällen und Beihilfe zum Betrug in vier
Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten
verurteilt. Den Angeklagten M.

hat es wegen Betrugs in fünf Fäl-len, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb,
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren verurteilt. Gegen die Angeklagte K.

hat es wegen ban-den-
und gewerbsmäßigen Betrugs in sieben Fällen sowie Betrugs unter Einbe-ziehung einer
früheren Freiheitsstrafe aus einem
Urteil des [X.] vom 9.
Januar 2013 eine
Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt. Außerdem hat es Entscheidungen nach §
111i [X.] getrof-fen. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, die mit einer Verfahrensrüge Erfolg haben.
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-
I.
Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung von
§
6 Abs.
1 Satz
1 [X.] in Verbindung mit §
2 HRiG, §
95 Nr.
1 [X.], §
1 Abs.
1 Satz 1 Nr.
2 [X.] als Rechtsfehler bei der Besetzung des Gerichts geltend
(§
338 Nr.
1 [X.]).
Dem liegt Folgendes zu Grunde:
Die von der [X.] durchgeführte Hauptverhandlung begann am 24.
August 2012
und endete am 11.
April 2014. Die [X.] war mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Ein Ergänzungsrichter wurde
nicht hinzugezogen. An der Hauptverhandlung und am Urteil wirkte
eine [X.]in als Berichterstatterin mit, die im Lauf der Hauptverhandlung schwanger wurde
und dies im [X.] vom 20. Dezember 2013 erkennbar noch war.

Die Hauptverhandlung wurde am 20. Dezember 2013 bis zum 3.
Januar 2014 unterbrochen. Im Fortsetzungstermin am 3. Januar 2014 war zu erken-nen, dass
die [X.]in nicht mehr schwanger war, also entbunden hatte. Die
Hauptverhandlung wurde an diesem Tag
mit der Verkündung von Beschlüssen über die Zurückweisung von Beweisanträgen fortgesetzt; danach wurde die Verhandlung bis zum 31.
Januar 2014
unterbrochen.
Fragen der Verteidiger
danach, ob und wann die [X.]in entbunden
habe, wurden in der Folgezeit weder von
der [X.]
noch vom
Präsidenten des Landgerichts oder
vom
Justizministerium
beantwortet.
Die Verteidiger erhoben in der
Hauptverhandlung vom 31.
Januar 2014 einen [X.], weil am 3. Januar 2014 eine [X.]in mitgewirkt habe, die kraft Gesetzes hiervon ausgeschlossen gewesen sei.
Die
Strafkam-mer wies diesen Einwand durch
Beschluss vom 20. Februar 2014 zurück. Sie erklärte, die Besetzung des Gerichts sei ordnungsgemäß. Dazu
werde auf den Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und die Mitwirkungsgrundsätze der 2
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[X.] verwiesen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus §
6 Abs.
1 [X.]
in Verbindung mit §
2 HRiG, §
95 Nr.
1 [X.] und §
1 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.]. Hierbei
handele es sich nicht um eine Regelung über die
Besetzung des Gerichts. Einer [X.]in stehe aufgrund
ihrer sachlichen Unab-hängigkeit die Ausübung des [X.]amts
auch in der Zeit
des Mutterschutzes frei. Ihr
könne ein überobligationsmäßiger Einsatz nicht untersagt werden. Die Anwendung von
§
6 Abs.
1 Satz
1 [X.] würde dazu führen, dass eine be-reits begonnene Hauptverhandlung auszusetzen
sei; dies sei
mit dem Be-schleunigungsgebot nicht zu vereinbaren
und
liege nicht im Interesse der
An-geklagten. Der Rechtskreis des Angeklagten sei vom Schutzzweck des §
6 Abs.
1 [X.]
nicht berührt.
II.
Die Revisionen haben Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen sind zulässig.
Auf
einen [X.] im Sinne von §
222b [X.] als Rügevo-raussetzung (§
338 Nr.
1 Halbsatz
2 [X.]) kommt es nicht an. Nach dieser Vorschrift
kann ein [X.] zwar nur bis zum Beginn der Verneh-mung des ersten Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung geltend ge-macht werden. Tritt
ein Fehler in der Besetzung des Gerichts aber erst später ein, gilt diese Regelung nicht.
2. Die Verfahrensrügen sind auch begründet. Die [X.] war [X.] in der Sitzung vom 3.
Januar 2014 nicht gesetzeskonform besetzt.
a) Der Senat hat keinen Anlass, im [X.] weitere [X.] zur Aufklärung des prozessualen Sachverhalts zu ergreifen. Der Senat ist davon überzeugt, dass die schwanger gewordene [X.]in in der [X.] dem 20.
Dezember 2013 und dem 3.
Januar 2014 entbunden und ein 6
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lebendes Kind zur Welt gebracht hat. Dies folgt
schon aus dem entsprechenden
Revisionsvorbringen, das weder von der St[X.]tsanwaltschaft in einer Revisions-gegenerklärung noch von den Berufsrichtern der [X.] in ihren dienstli-chen Erklärungen, die in einem gegen sie gerichteten [X.] abgegeben wurden, oder in der
Begründung des Beschlusses der [X.] vom 20. Februar 2014 in Abrede gestellt wurde.

b) Die [X.] hat den auch ihrem Beschluss vom 20.
Februar 2014
zu Grunde gelegten Sachverhalt
rechtsfehlerhaft bewertet. Sie war jedenfalls am 3.
Januar 2014 falsch
besetzt, weil die Berichterstatterin infolge des [X.] aus
§
6 Abs.
1 Satz
1 [X.] in Verbindung mit §
2 HRiG, §
95 Nr.
1 [X.] und §
1 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.]
an der Mit-wirkung in der Hauptverhandlung verhindert war.
[X.]) Es stand nicht im
Belieben
der von dem Dienstleistungsverbot be-troffenen [X.]in, ob sie in der Mutterschutzfrist an der Hauptverhandlung teilnehmen oder den Mutterschutz in Anspruch nehmen wollte.
Auch der Spruchkörper konnte darüber nicht disponieren.
Das absolute Dienstleistungsverbot gemäß §
6 Abs.
1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit §
2 HRiG, §
95 Nr.
1 [X.] und §
1 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 HMu-SchEltZVO ist zwingendes Recht (vgl. [X.], Urteil vom 28.
August 1960

1
AZR 202/59, [X.]E 10, 7
ff.; [X.], Beschluss vom 28.
April 2010

22
Ks 210 Js 2251/09 in juris; [X.] in [X.]/Kohlh[X.]s, Strafrechtliche Neben-gesetze, 207.
Lfg., [X.]. Rn.
1; [X.]/[X.], Mutterschutz und Bundeselterngeld-
und Elternzeitgesetz, 8.
Aufl., §
6 [X.] Rn.
12; [X.]/[X.], 40.
Ed., [X.] §
6 Rn.
1, 7). Es steht weder
zur Disposition des Dienstherrn noch konnte
die [X.]in darauf verzichten. Dem steht nicht entgegen, dass es der dienstleistenden [X.]in anheim gegeben ist, ihrem Dienstherrn die Tatsachen der Schwangerschaft sowie der Entbindung bekannt zu geben. Die Schutzwirkung des §
6 [X.] und das daraus folgende Be-11
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7
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schäftigungsverbot setzen nicht eine Mitteilung der Mutter, sondern allein Kenntnis des Arbeitgebers beziehungsweise
Dienstherrn voraus; ihm
ist eine Beschäftigung der Mutter auch dann untersagt, wenn diese
einer Dienstleistung zustimmt oder sie gar verlangt.
Die beisitzende [X.]in durfte
sich danach nicht freiwillig zur [X.] in der Hauptverhandlung bereit erklären. Das Gesetz will durch die zwin-gende Anordnung eines Dienstleistungsverbots einen
Entscheidungsdruck von der Mutter nehmen, ob sie freiwillig überobligatorischen Einsatz zeigen
oder den gesetzlichen Mutterschutz in Anspruch nehmen will. Der nachgeburtliche Mutterschutz
kommt deshalb
in seinen
Auswirkungen auf die Gerichtsbeset-zung in der Hauptverhandlung einer
Verhinderung wegen Dienstunfähigkeit gleich (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Februar 2016

[X.] [X.]). Kann der Verhinderungsfall nicht durch Unterbrechung der Hauptverhandlung oder Eintritt eines Ergänzungsfalls
überbrückt werden, ist das Gericht in der strafprozessualen Hauptverhandlung, für die

anders als in anderen Prozess-ordnungen

das Gebot der Kontinuität des [X.] und Anwesenheit der für das Urteil zuständigen [X.] gemäß §
226 [X.] gilt, nicht vorschriftsgemäß besetzt (vgl. SK-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
192 [X.] Rn.
10).
Konnte
die Hauptverhandlung nicht im Rahmen
der gesetzlichen [X.] gemäß §
229 [X.] mit der [X.]in fortgesetzt werden
und wurde
eine die Mutterschutzfrist beachtende Unterbrechung nicht angeordnet, war
von einer
Verhinderung der [X.]in an der weiteren Mitwirkung in der Hauptverhandlung auszugehen. Da diese Folge auf einer gesetzlichen Rege-lung beruht, wurde
zugleich
in den
Schutzbereich
des Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG
eingegriffen
(vgl. [X.], Urteil vom 8.
März 2016

3
StR 544/15, [X.], 557 mit [X.] [X.]; [X.] in Festschrift für von [X.], 2015,
S.
349, 352 f.).

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bb) Hiervon wurden die Angeklagten in ihrem Rechtskreis betroffen. Der Schutzzweck des Mutterschutzgesetzes, der die Gesundheit von Mutter und Kind im Auge hat, ändert nichts an diesen prozessualen Folgen des [X.]sverbots. Ebenso wenig kann aus der Veränderung der gesellschaftlichen Wirklichkeit, in welcher Frauen
heute häufiger
als zum Zeitpunkt des Gesetzes-Erlasses Tätigkeiten nachgehen, die eine Gesundheitsgefährdung von Mutter und Kind nicht (mehr) ohne weiteres besorgen lassen, eine Einschränkung des zwingenden Gesetzesbefehls hergeleitet werden. Dasselbe gilt für den [X.], dass bei freiberuflich tätigen Frauen

also etwa auch bei
Rechtsanwäl-tinnen in demselben Strafverfahren

die Vorschriften des [X.] gar nicht anwendbar sind, eine mögliche Schutzfrist hier also allein im Belieben der Be-troffenen steht.
Nach dem Gesetzlichkeitsprinzip aus Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG darf
es, soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen des §
6 Abs.
1 [X.] gegeben sind, angesichts der zwingenden gesetzlichen Regelung nicht vom Willen der [X.]in abhängig sein, ob sie weiter an der Hauptverhandlung mitwirkt oder das Dienstleistungsverbot befolgt. Andernfalls wäre auch in einer [X.], in der
ein Ergänzungsrichter im Sinne von §
192 Abs.
2 [X.] zur Verfügung steht, dessen Eintritt in das Quorum vom willkürlichen Bejahen oder Fehlen der Bereitschaft der [X.]in zum überobligationsmäßigen Einsatz ab-hängig. Das wäre mit dem Gebot der Bestimmtheit der gesetzlichen
Mitwir-kungszuständigkeit gemäß
Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG unvereinbar.
cc) Aus
der sachlichen Unabhängigkeit der [X.]in gemäß Art.
97 Abs.
1 GG ergibt sich nichts anderes. Die Schutzbereiche des
Art.
101 Abs.
1 Satz
2 und des Art.
97 Abs.
1 GG sind voneinander zu unterscheiden (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Mai 2012

2 BvR 610, 625/12, NJW 2012, 2334, 2335). Kein [X.] hat aufgrund von
Art.
97 Abs.
1 GG einen Anspruch
darauf, an einer Sachentscheidung durch Strafurteil mitzuwirken, wenn er

obwohl
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durch gesetzliche Vorausbestimmung zur Mitwirkung berufen

durch [X.] gesetzliche Vorschriften an der Mitwirkung
verhindert ist. Durch Art. 97 Abs.
1 GG wird allein die sachliche Unabhängigkeit des [X.]s im Fall der
Begründung seiner Entscheidungszuständigkeit gewährleistet, nicht aber eine
Unabhängigkeit dahin, über die Entscheidungszuständigkeit selbst zu disponie-ren (vgl. [X.], Beschluss vom
16.
Juni 2015

2
BvR 2718/10, 1849, 2808/11, [X.]E 139, 145, 174).
dd) Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG steht auch der Möglichkeit entgegen, die Besetzungsfrage im Rahmen einer Interessenabwägung von den Umständen des Einzelfalls, etwa
dem Umfang und der Eilbedürftigkeit der Sache
abhängig zu machen. Andernfalls wäre eine bewegliche

Mitwirkungszuständigkeit ohne nachprüfbare normative Kriterien für die Entscheidung im Einzelfall eröffnet. Der [X.]
stand hinsichtlich der auch von Amts wegen durchzuführenden Prüfung der Richtigkeit der Besetzung wegen
des absoluten Dienstleistungs-verbots für die
Berichterstatterin, das im Gegensatz zu Fällen eines relativen Dienstleistungshindernisses
vor der Geburt nach §
3 [X.]
auch nicht von einer medizinischen Prognose abhängig war,
insoweit kein Ermessen
zu.
Da
das Dienstleistungsverbot
nach §
6 Abs.
1 Satz
1 [X.] in Verbin-dung mit §
2 HRiG, §
95 Nr.
1 [X.] und §
1 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] nach der Entbindung
unmittelbar kraft Gesetzes entsteht
und es einer [X.] durch eine gerichtliche
Entscheidung nicht bedarf,
kommt es
auf den für Gerichtsentscheidungen über Mitwirkungszuständigkeiten
geltenden
Willkür-maßstab aus
Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG nicht an (vgl. Senat, Beschluss vom 14.
Mai 1986

2 [X.], [X.] 1986, 369, 370).
c) Das Urteil beruht nach der gesetzlichen Vermutung aus
§
338 Nr.
1 Halbsatz
1 [X.] auf dem [X.].

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3. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß §
354 Abs.
2 Satz
2 Halbsatz
2 [X.] die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverwei-sen.
Fischer

[X.]

Eschelbach

Rin[X.] Dr. [X.] ist aus

Zeng

rechtlichen Gründen an

der Unterschrift gehindert.

Fischer
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