Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2017, Az. XII ZB 391/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:220317BXII[X.]391.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 391/16
vom
22. März 2017
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG § 158 Abs. 3 Satz 4; [X.] § 11 Abs. 2
Wird in einer Kindschaftssache durch den Rechtspfleger ein [X.] bestellt, findet gegen diese Entscheidung die befristete Erinnerung nach §
11 Abs.
2 [X.] statt.
[X.], Beschluss vom 22. März 2017 -
XII [X.] 391/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 22.
März 2017 durch den Vorsitzenden [X.] Dose, die [X.] Schilling, Dr.
Günter und Dr.
Botur und die [X.]in Dr.
Krüger
beschlossen:
Dem Antragsteller wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde gewährt.
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 11.
Zivilsenats

Familiensenat

des Oberlandesgerichts [X.] vom 16.
März 2016 aufgehoben.
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts

Familiengericht

Ulm vom 24.
Februar 2016 auf-gehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung über die Erinnerung gegen den Beschluss vom 21.
Januar 2016 und über die Kosten des Verfahrens an das Amtsgericht

Familiengericht

Ulm zurückverwiesen.
[X.]: 3.000

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3
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Gründe:
I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die Bestellung eines [X.]s in einer Kindschaftssache durch den Rechtspfleger.
Der Antragsteller ist der Vater, die Antragsgegnerin die Mutter ihres am 10.
Februar 2003 geborenen [X.]. Im Oktober 2015 hat der Antragsteller einen Antrag auf Auskunftserteilung über die persönlichen Verhältnisse des gemeinsamen Kindes gemäß §
1686 BGB gestellt. Mit Beschluss vom 21.
Ja-nuar 2016 hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts für das Kind eine Rechts-anwältin zum berufsmäßigen Verfahrensbeistand bestellt und ihr die weitere Aufgabe übertragen, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie an einer einvernehmlichen Regelung des [X.] mitzuwirken.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller fristgerecht Beschwerde eingelegt. Mit Verfügung vom 22.
Februar 2016 hat die Rechtspflegerin die Ak-ten dem zuständigen [X.] mit dem Vermerk vorgelegt, dass sie der Erinne-rung nicht abhelfe. Mit Beschluss vom 24.
Februar 2016 hat der [X.] die [X.] mit der Begründung zurückgewiesen, der Beschluss vom 21.
Januar 2016 sei gemäß §
158 Abs.
3 Satz
4 FamFG nicht selbstständig anfechtbar.
Die vom Antragsteller hiergegen eingelegte Beschwerde hat das Ober-landesgericht zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die zuge-lassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

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II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur
Aufhebung des ange-griffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsge-richt.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner in [X.], 1696 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt, die Regelung des §
158 Abs.
3 Satz
4 FamFG, wonach die Bestellung eines [X.] nicht [X.] anfechtbar sei, gelte auch dann, wenn nicht ein [X.], sondern ein Rechtspfleger über die Bestellung entschieden habe. Die Zulassung einer Rechtspflegererinnerung gemäß §
11 Abs.
2 [X.] sei zur Gewährleistung der Rechtsschutzgarantie des
Art.
19 Abs.
4 GG nicht erforderlich. Die Bestellung eines [X.] greife grundsätzlich nicht in die Rechte der Eltern ein. Insbesondere werde das bestehende Sorgerecht nicht tangiert. Eine Beein-trächtigung der Eltern ergebe sich lediglich daraus, dass durch die Bestellung des [X.] Kosten entstünden, die unter Umständen in der ver-fahrensabschließenden Entscheidung den Eltern ganz oder teilweise auferlegt werden könnten. In [X.] wirke sich diese Kostenbelastung aber frühestens mit der verfahrensabschließenden Entscheidung aus, deren Überprüfung durch den [X.] in jedem Fall erreicht werden könne. Da zudem gemäß §
58 Abs.
2 FamFG der Beurteilung durch das Beschwerdegericht auch die nicht selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheidungen unterlägen, sei sichergestellt, dass eine richterliche Kontrolle über die durch die Bestellung des [X.] entstandenen Kosten und deren Verteilung auf die [X.] stattfinde. Den Eltern sei zumutbar, die aus ihrer Sicht gegen die Bestel-lung eines [X.] sprechenden Gründe im Rahmen einer Be-schwerde gegen die Endentscheidung vorzubringen. Zudem würde durch die 5
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Zulassung der Rechtspflegererinnerung der mit der Regelung des §
158 Abs.
3 Satz
4 FamFG verfolgte Zweck der Verfahrensbeschleunigung erschwert.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des [X.] ist die befristete Erinnerung nach §
11 Abs.
2 [X.] statthaft, wenn in einer Kindschaftssache

wie im [X.] Fall

der Rechtspfleger über die Bestellung des [X.] entschieden hat.
a) Gegen Entscheidungen des [X.], gegen die ein Rechtsmit-tel nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften nicht gegeben ist, findet die Erinnerung nach §
11 Abs.
2 Satz
1 [X.] statt. Die [X.] ist danach immer dann eröffnet, wenn die Entscheidung, hätte sie ein [X.] erlassen, im konkreten Fall unanfechtbar wäre (vgl. [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
573 Rn.
11), etwa weil von vornherein kein statthaftes Rechtsmit-tel gegeben ist oder ein statthaftes Rechtsmittel aus anderen Gründen unzuläs-sig ist (vgl. Senatsbeschluss vom 26.
Juni 2013

XII
[X.]
31/13

FamRZ 2013, 1380 Rn.
26). Über die Erinnerung entscheidet dann

im Fall der Nichtabhilfe durch den Rechtspfleger

gemäß §
11 Abs.
2 Satz
3 [X.] der Familienrichter. Lediglich gerichtliche Verfügungen des [X.], die nach den dafür gel-tenden Bestimmungen wirksam geworden sind und nicht mehr geändert werden können, unterliegen nach §
11 Abs.
3 [X.] nicht der Erinnerung. Deren Unan-fechtbarkeit beruht darauf, dass Dritte auf den Bestand der Verfügung vertrauen und sie deshalb nicht mehr abgeändert werden kann ([X.]/[X.] 5.
Aufl. §
573 Rn.
13).
Danach sind vorliegend die Voraussetzungen für die Statthaftigkeit der Erinnerung nach §
11 Abs.
2 Satz
1 [X.] erfüllt. Nach §
158 Abs.
3 Satz
4 FamFG ist in einer Kindschaftssache die Bestellung eines [X.] 7
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oder deren Aufhebung sowie die Ablehnung einer derartigen Maßnahme nicht selbständig anfechtbar. Ein Rechtsmittel gegen die Bestellung, wäre sie vom [X.] angeordnet worden, wäre somit nicht statthaft. Daher folgt
bereits aus dem Wortlaut des §
11 Abs.
2 Satz
1 [X.], dass gegen die durch einen Rechtspfleger gemäß §
3 Nr.
2 lit.
a [X.] erfolgte Bestellung eines [X.] in einer Kindschaftssache die Rechtspflegererinnerung der statt-hafte Rechtsbehelf ist.
Die Ausschlussregelung des §
11 Abs.
3 [X.] greift hier schon deshalb nicht ein, weil die Bestellung des [X.] gemäß §
158 Abs.
5 FamFG jederzeit wieder aufgehoben werden kann, wenn die Interessen des Kindes von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrens-bevollmächtigten angemessen vertreten werden. Ein schützenswertes Interesse der Beteiligten auf den Bestand der Bestellung
besteht daher nicht.
b) Soweit das Beschwerdegericht die Auffassung vertritt, die Regelung in §
158 Abs.
3 Satz
4 FamFG habe zur Folge, dass auch die Erinnerung nach §
11 Abs.
2 [X.]
nicht statthaft sei, wenn

wie hier

der Rechtspfleger über die Bestellung des [X.] entschieden habe, kann dem nicht ge-folgt werden.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] gewährleistet Art.
19 Abs.
4 GG einen möglichst lückenlosen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt ([X.] FamRZ 2000, 731, 733 mwN). Die Entscheidungen des [X.] sind zwar Teil der Rechtspflege, gehören jedoch zur öffentlichen Gewalt im Sinne des Art.
19 Abs.
4 GG ([X.] Beschluss vom 10.
Dezember 2009

V
[X.]
111/09

NJW-RR 2010, 1366 Rn.
17). Soweit sie in Rechte des Bürgers eingreifen, müssen sie daher in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht 10
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der richterlichen Prüfung unterstellt werden können ([X.] FamRZ 2000, 731, 733). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts hat das [X.] Oberste Landesgericht entschieden, dass die Be-stellung
eines Verfahrenspflegers durch einen Rechtspfleger, trotz ihres Charakters
als einer vorbereitenden Zwischenentscheidung, einer richterlichen Prüfung zu unterstellen und daher die
Rechtspflegererinnerung nach §
11 Abs.
2 [X.] statthaft sei (vgl. [X.], 189). Auch der Senat hat im Hinblick auf die
Rechtschutzgarantie aus Art.
19 Abs.
4 GG bereits mehr-fach die Statthaftigkeit
einer Rechtspflegererinnerung bei einer ansonsten unan-fechtbaren Entscheidung bejaht
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 28.
Mai 2008

XII
[X.]
104/06

FamRZ 2008, 1433 Rn.
15; vom 15.
August 2012

XII
[X.]
442/11

NJW-RR 2012, 1476 Rn.
11 und vom 26.
Juni 2013

XII
[X.]
31/13

FamRZ 2013, 1380 Rn.
26).
bb) Danach ist es auch im vorliegenden Fall geboten, die Entscheidung des [X.] über die Bestellung des [X.] einer richterli-chen Prüfung zu unterstellen.
Das Beschwerdegericht meint zwar, dass die Zulassung einer Rechts-pflegererinnerung zur Gewährleistung der Rechtsschutzgarantie des Art.
19 Abs.
4 GG nicht erforderlich sei, weil die Bestellung eines [X.] grundsätzlich nicht in die Rechte der Eltern eingreife. Eine Beeinträchtigung der Eltern ergebe sich nur im Hinblick auf das wirtschaftliche Risiko, möglicher-weise an den Kosten der [X.]chaft beteiligt zu werden. Dieser Gesichtspunkt rechtfertige eine selbstständige Anfechtbarkeit der Bestellung jedoch nicht. Hierbei übersieht das Beschwerdegericht jedoch, dass durch die Bestellung eines [X.] das Elternrecht über die Gefahr einer möglichen Kostenbelastung hinaus berührt wird. Wird in einer Kindschaftssache ein Verfahrensbeistand bestellt, obliegt diesem nach §
158 Abs.
4 Satz
1 13
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FamFG
die Aufgabe, das subjektive und objektive Interesse des Kindes zu [X.] und im gerichtlichen Verfahren zur
Geltung zu bringen. Hierbei handelt es sich in einem auf die Person bezogenen [X.] um eine [X.] Aufgabe des [X.] (Senatsbeschluss [X.]Z 191, 48 =
FamRZ 2011, 1788 Rn.
20). Die umfassende Wahrnehmung sämtlicher Be-lange und Interessen des Kindes ist jedoch Bestandteil der elterlichen Sorge nach §
1626 BGB und des durch Art.
6 Abs.
2 GG geschützten Elternrechts. Durch die Bestellung des [X.] werden die Eltern daher in ihrer Rechtsstellung insoweit betroffen, als für das gerichtliche Verfahren einer weite-ren Person die Wahrnehmung der Interessen des Kindes übertragen wird. [X.] kommt, dass der Verfahrensbeistand gemäß §
158 Abs.
4 Satz
5 FamFG berechtigt ist, im Interesse des Kindes Rechtsmittel gegen eine in Kindschafts-sachen ergangene
Entscheidung einzulegen, und er somit eine gerichtliche Entscheidung, mit der die Eltern einverstanden wären, angreifen kann.
Wird dem Verfahrensbeistand

wie im vorliegenden Fall

gemäß §
158 Abs.
4 Satz
3 FamFG zusätzlich die Aufgabe übertragen, Gespräche mit Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am [X.] einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzu-wirken, verstärkt sich der Eingriff in das Elternrecht. Insbesondere ist in [X.], die den Umgang oder die Herausgabe
des Kindes betreffen, gemäß §§
156 Abs.
2 Satz
1, 158 Abs.
3 Satz
2 FamFG eine einvernehmliche Regelung im Wege eines gerichtlich gebilligten Vergleichs grundsätzlich nur noch mit Zu-stimmung des [X.] möglich (vgl. [X.]/[X.] FamFG 19.
Aufl. §
156 Rn.
12 mwN).
Dieser mit der Bestellung eines [X.] verbundene Eingriff in das Elternrecht wird allerdings dadurch abgemildert, dass der [X.] nach §
158 Abs.
4 Satz
6 FamFG nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes 15
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ist. Der Gesetzgeber wollte hierdurch erreichen, dass der Eingriff in das Eltern-recht möglichst gering gehalten und in die Befugnisse der Eltern nicht weiter eingegriffen wird, als es zur Erreichung des mit der Bestellung eines [X.] verbundenen Ziels notwendig ist (vgl.
Senatsbeschluss [X.]Z 191, 48 =
FamRZ 2011, 1788 Rn.
22
f.; BT-Drucks. 16/6308 S.
240). Dies rechtfertigt es, die Entscheidung über die Bestellung eines [X.] dann für nicht selbstständig anfechtbar zu erklären, wenn der [X.] tätig ge-worden ist. In diesem Fall ist der Rechtsschutzgarantie des Art.
19 Abs.
4 GG ausreichend durch die Möglichkeit Rechnung getragen, die Bestellung des [X.] im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen. Auch der Gesichts-punkt einer möglichen Kostenbelastung rechtfertigt in diesem Fall eine [X.]e Anfechtbarkeit nicht ([X.]/Weinreich/[X.] FamFG 5.
Aufl. §
158
Rn.
28; BT-Drucks. 16/6308 S.
239). Anders verhält es sich jedoch, wenn der Rechtspfleger über die Bestellung des [X.] entschieden hat. In diesem Falle verlangt der von Art.
19 Abs.
4 GG gewährleistete Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des einzelnen durch Eingriffe der [X.] Gewalt, dass den betroffenen Eltern bereits vor Abschluss des [X.] eine Möglichkeit zur Verfügung steht, die Entscheidung des [X.] gerichtlich überprüfen zu lassen (vgl. auch [X.]/[X.]/[X.] FamFG
2.
Aufl. §
158 Rn.
17; [X.]/[X.]/[X.] FamFG 11.
Aufl. §
158 Rn.
19).
cc) Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass das Gesetz mit dem in §
158 Abs.
4 Satz
3 FamFG enthaltenen Ausschluss der selbstständi-gen Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Bestellung eines [X.]s das Ziel einer Verfahrensbeschleunigung verfolgt (BT-Drucks. 16/6308 S.
239). Die Rechtsbeschwerde weist insoweit zutreffend darauf hin, dass die Rechtspflegererinnerung nach §
11 Abs.
2 [X.] eine Möglichkeit bietet, ohne 17
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großen Zeitverlust eine Entscheidung des zuständigen [X.]s einzuholen. Die Erinnerung ist nach §
11 Abs.
2 Satz
1 innerhalb einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Hilft der Rechtspfleger der Erinnerung nicht ab, hat er sie
dem [X.] vorzulegen (§
11 Abs.
2 Satz
6 [X.]), so dass zeitnah über den Rechtsbehelf entschieden werden kann.
3. Die angegriffene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Da bislang über die Erinnerung sachlich noch nicht entschieden worden ist, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, unter Aufhebung der instanzgerichtli-chen Beschlüsse das Verfahren zur weiteren Behandlung und Entscheidung über die Erinnerung an das Amtsgericht zurückzuverweisen (§
74 Abs.
6 Satz
2 FamFG).

Dose

Schilling

Günter

Botur

Krüger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.02.2016 -
23 [X.]/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.03.2016 -
11 WF 44/16 -

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