Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2012, Az. 10 AZR 180/11

Die Parteien streiten über die Weiterzahlung der Zulage für Angestellte im Schreibdienst nach Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil [X.] Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (zukünftig: [X.]) und über die Berechtigung der Beklagten, tarifliche [X.] auf diese Zulage anzurechnen.

Die Klägerin ist seit dem 16. Juni 1980 für die Beklagte tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.

Zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin hatten im Schreibdienst tätige Angestellte der [X.]. [X.] bzw. [X.]I nach den Protokollnotizen Nr. 3 bzw. Nr. 6 zu Teil [X.] Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Funktionszulage in Höhe von [X.] der Anfangsgrundvergütung. Die Anlagen 1a und 1b zum [X.] (Vergütungsordnung) sind mit Wirkung zum 31. Dezember 1983 gekündigt worden. Von der mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erfolgten Wiederinkraftsetzung der Anlage 1a waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil [X.] Abschn. N der Anlage 1a zum [X.]) einschließlich der streitgegenständlichen Protokollnotizen ausgenommen. Mit Rundschreiben des [X.] vom 2. September 1986 ([X.][X.]I 1 - 220 254/9) ist die allgemeine Genehmigung erteilt worden, unter bestimmten Voraussetzungen die [X.] außertariflich zu zahlen. Mit Rundschreiben des [X.] vom 24. Februar 1997 ([X.][X.] 4 - 220 254/9) ist die Ermächtigung zur Vereinbarung entsprechender [X.]n und zur übertariflichen Zahlung der Funktionszulagen mit sofortiger Wirkung für Angestellte, mit denen im Zusammenhang mit der Einstellung neue Arbeitsverträge geschlossen werden, widerrufen worden.

Seit dem 1. Oktober 2005 findet auf das Arbeitsverhältnis der [X.] in der für die Beschäftigten des [X.] geltenden Fassung Anwendung. Gemäß Rundschreiben des [X.] vom 10. Oktober 2005 werden nach Inkrafttreten des [X.] die [X.] als außertarifliche persönliche Zulagen gewährt und soll bei [X.] eine Anrechnung erfolgen. Die Beklagte rechnete zum 1. Januar 2008 einen Teil einer tariflichen Entgelterhöhung an und kürzte die Zulage um monatlich 17,97 Euro.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Funktionszulage habe ihr zum Zeitpunkt der Überleitung in den [X.] sowohl tariflich wie auch nach Maßgabe der [X.] zugestanden; zudem sei eine Kürzung nach § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. [X.] ausgeschlossen. Sie hat mit dem [X.] die Differenzbeträge für den Zeitraum von Januar 2008 bis November 2009 geltend gemacht.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, der die bisherigen Regelungen ablösende [X.] biete keine Grundlage mehr für die Gewährung einer Funktionszulage. Die Anrechnung der Entgelterhöhung auf die seit dem 1. Oktober 2005 gezahlte außertarifliche und persönliche Besitzstandszulage sei zulässig gewesen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Fortzahlung der [X.] in voller Höhe. Die Beklagte war berechtigt, eine Tariferhöhung anzurechnen. Die Klage ist deshalb bezüglich beider Anträge unbegründet.

I. Die Regelungen des [X.] sehen einen Anspruch auf eine [X.] nicht vor.

II. Ein Anspruch ergibt sich nach Einführung des [X.] nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.].

1. Nach der Kündigung der Vergütungsordnung zum 31. Dezember 1983 und wegen der [X.] des Abschn. N galten dessen Regelungen seit 1. Januar 1984 nur noch im Wege der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 [X.] (vgl. [X.] 13. Dezember 2000 - 10 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.], 269; noch offengelassen von [X.] 23. April 1997 - 10 [X.] - zu II 2 b bb der Gründe, [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 22 = EzA [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 72). Durch die Einführung des [X.] (und des [X.]) ist die Struktur der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes vollständig umgestaltet worden; die Neugestaltung der tariflichen Situation diente ua. der Straffung, Vereinfachung und Transparenz des [X.] (vgl. die Prozessvereinbarung der Tarifvertragsparteien, abgedruckt in [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Januar 2012 Einleitung Rn. 7). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] ersetzt der [X.] [X.]. dem [X.] für den Bereich des [X.] die in Anlage 1 [X.] Teil A und Anlage 1 [X.] Teil B aufgeführten Tarifverträge (einschließlich Anlagen) bzw. Tarifvertragsregelungen, soweit nicht im [X.], dem [X.] oder in den Anlagen ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Der [X.] ist in Anlage 1 [X.] Teil A unter Ziff. 1 ausdrücklich genannt, sodass er einschließlich seiner Anlagen durch den [X.] ersetzt worden ist, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist.

2. Im Hinblick auf die umfassende Neuregelung der Tarifverträge durch den [X.] sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die lediglich nachwirkende Tarifregelung des Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum [X.] von der Ersetzung ausgenommen ist. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien umfangreiche Regelungen dazu getroffen, ob und inwieweit die bisher vielfältig vorhandenen Zulagen auch zukünftig fortgezahlt werden sollen (vgl. dazu auch [X.] 27. Oktober 2010 - 10 [X.] - [X.] 2011, 172 zu einer Auswärtszulage aus dem [X.]; 21. April 2010 - 10 [X.] - [X.] 2010, 403 zur Baustellenzulage im Bereich des [X.]). § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] trifft dabei eine allgemeine Regelung im Hinblick auf [X.]. Diese sollten in das Vergleichsentgelt einfließen, soweit sie den Beschäftigten im September 2005 tarifvertraglich zugestanden haben und im [X.] nicht mehr vorgesehen sind (hierzu [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] -). Die Protokollerklärung zu Abs. 2 Satz 3 macht bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung hiervon Ausnahmen nur für Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen. Diese werden für die vorhandenen Beschäftigten als persönliche Besitzstandszulage weitergezahlt. Aus der Tarifnorm ist der klare Wille erkennbar, alle [X.] mit Ausnahme der in der Protokollerklärung genannten Zulagen abzulösen. Dies korrespondiert mit umfangreichen Regelungen zu anderen Zulagenarten, so beispielsweise in § 9 [X.] zu Vergütungsgruppenzulagen oder in § 2 Abs. 1 und Abs. 3 [X.] [X.]. der Anlage 1 [X.] Teil B und Teil [X.] für Zulagen, die in eigenen Tarifverträgen geregelt sind. Auch diese Regelungen weisen darauf hin, dass Zulagen nur bei ausdrücklicher Regelung fortbestehen sollten.

3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 17 [X.]. Nach dieser Vorschrift gelten die §§ 22, 23 [X.]/[X.]-O einschließlich der Vergütungsordnung bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des [X.] (mit Entgeltordnung) weiter. Hiervon ist die [X.] nicht erfasst. Bei der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] handelte es sich nicht um eine Eingruppierungsregelung, durch die die Einreihung in eine bestimmte Vergütungsgruppe bestimmt wurde oder die Voraussetzung für eine solche Einreihung war. Vielmehr stellt die Funktionszulage eine Vergütung für eine herausgehobene Tätigkeit dar, die den Tätigkeitsmerkmalen der nächsthöheren Vergütungsgruppe noch nicht entsprach, mit der Grundvergütung der innegehabten Vergütungsgruppe jedoch aus Sicht der Tarifvertragsparteien nicht angemessen bezahlt war ([X.] 17. April 1996 - 10 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18).

III. Ein Anspruch auf ungekürzte Fortzahlung der [X.] ergibt sich nicht aus der [X.] vom 10. November 1989. Mit der tariflichen Neuregelung durch den [X.] und dem damit verbundenen Entfall der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] ist auch ein etwaiger Anspruch aus der [X.] auf Zahlung der [X.] entfallen.

1. Bei der [X.] handelt es sich um eine von der Beklagten gestellte vorformulierte Vertragsbedingung, die nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EG[X.] einer Kontrolle nach den Regelungen der §§ 305 ff. [X.] unterliegt. Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die [X.] des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten ([X.] 8. Dezember 2010 - 10 [X.] - Rn. 15, AP [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 51). Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung ([X.] 20. Januar 2010 - 10 [X.] - Rn. 12, AP [X.] § 305c Nr. 12 = EzA [X.] 2002 § 305c Nr. 18).

2. Das [X.] hat die [X.] nicht ausgelegt, weil es bereits die Ablösung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] durch Einführung des [X.] verneint hat. Der [X.] kann die unterbliebene Auslegung selbst vornehmen, da alle wesentlichen Umstände vorgetragen sind und weiterer Vortrag nicht zu erwarten ist.

a) Nach dem [X.] sind sich die Parteien darüber einig gewesen, dass die Protokollnotiz „angewendet“ wird. Nach diesem Wortlaut liegt nahe, dass die Parteien keinen vertraglichen Anspruch begründen, sondern lediglich deklaratorisch die Anwendung der Tarifregeln auf das Arbeitsverhältnis bestätigen wollten. Diese Auslegung wird gestützt durch die zeitgleich ergangene Verfügung der Beklagten vom 10. November 1989; danach wurde „in Anwendung“ der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] eine Funktionszulage „gewährt“. Beabsichtigt war auch nach dieser Wortwahl Tarifvollzug, der durch die [X.] schriftlich bestätigt wurde. Nach Entfall der (nachwirkenden) Tarifregelung bestand danach kein Anspruch mehr.

b) Nichts anderes gilt, wenn mit der [X.] ein vertraglicher Anspruch begründet wurde. Auch dann hat sich die vereinbarte Rechtsfolge in der Anwendung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] erschöpft. Vertragsparteien können die Geltung einer Vereinbarung vom weiteren Bestand bestimmter Umstände abhängig machen. Das eröffnet ihnen die Möglichkeit, trotz der eingetretenen Rechtsbindung zukünftige Entwicklungen für den Bestand des Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen. Es ist nicht erforderlich, den entsprechenden Vorbehalt ausdrücklich zu vereinbaren. Ein solcher kann sich durch Auslegung des Rechtsgeschäfts ergeben (vgl. [X.] 14. Dezember 2011 - 10 [X.] - Rn. 28, [X.] 2012, 282; 28. Januar 2009 - 4 [X.] - Rn. 16, AP [X.] § 133 Nr. 56). Vereinbaren die Parteien „die Anwendung“ einer nachwirkenden tariflichen Vorschrift, so soll der Anspruch so lange bestehen, wie die tarifliche Regelung existiert. Für eine von den Parteien beabsichtigte Anwendung der tariflichen Regelung über ihren tariflich bestimmten Wegfall hinaus gibt es keine Anhaltspunkte.

aa) Mit diesem Verständnis ist die [X.] nicht intransparent. Zwar kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist, weil die Gefahr besteht, dass der Vertragspartner des [X.] wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt (vgl. [X.] 10. Dezember 2008 - 10 [X.] - Rn. 15, AP [X.] § 307 Nr. 40 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 40). Die Vereinbarung der „Anwendung“ einer tarifvertraglichen Regelung bringt aber deutlich zum Ausdruck, dass der Anspruch den tariflichen Fortbestand der Regelung zumindest kraft Nachwirkung voraussetzt. Ob eine tarifliche Neuregelung erfolgt ist, ist keine Frage der Transparenz.

bb) Die [X.] ist nicht unangemessen benachteiligend. Es spricht vieles dafür, dass die Vereinbarung der Anwendung einer nachwirkenden tariflichen Regelung keiner Inhaltskontrolle unterliegt, da es am Abweichen von einer gesetzlichen Regelung iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] fehlt. Bei der Vereinbarung fand die ursprüngliche Tarifregelung kraft Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 [X.] (bei Bestehen beiderseitiger Tarifbindung) oder kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel ([X.]) auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung. In beiden Fällen würden die Ansprüche enden, wenn die Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrags durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Eine solche andere Abmachung liegt in einem tariflichen Regelungssystem, das darauf gerichtet ist, die nachwirkende Regelung zu ersetzen (vgl. [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 30, [X.]E 128, 175; 17. Januar 2006 - 9 [X.] - Rn. 24, [X.]E 116, 366). Keinen anderen Inhalt hat eine [X.], in der die Anwendung einer bestimmten (existierenden) Regelung vereinbart wird.

cc) Hiervon abgesehen hält die [X.] einer Inhaltskontrolle stand, da in ihr keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen [X.] und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 [X.] angemessen zu berücksichtigen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (st. Rspr., vgl. [X.] 25. August 2010 - 10 [X.]/09 - Rn. 27 f., [X.]E 135, 239).

(2) Hiernach ist die [X.] nicht unangemessen benachteiligend. Grundlage ihrer Vereinbarung war eine lediglich nachwirkende Tarifregelung, die gemäß § 4 Abs. 5 [X.] durch eine andere Abmachung ersetzt werden durfte. Es ist unbedenklich, in dieser Situation durch entsprechende Gestaltung einer Vereinbarung ihre Rechtswirkung mit dem Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung enden zu lassen und dabei Beschäftigte unabhängig von ihrer [X.] einheitlich zu behandeln. Auch bei den [X.] endet die Nachwirkung im Fall einer tarifvertraglichen Neuregelung.

IV. Die Beklagte war berechtigt, tariflich vereinbarte Entgelterhöhungen auf die ab 1. Oktober 2005 als übertarifliche Besitzstandszulage gezahlte (frühere) [X.] anzurechnen.

1. Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist ([X.] 30. Mai 2006 - 1 [X.] - Rn. 17, [X.]E 118, 211; 1. März 2006 - 5 [X.] - Rn. 13 mwN, AP [X.] § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 40 = EzA [X.] § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 47). Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbstständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden ([X.] 27. August 2008 - 5 [X.] - Rn. 12, [X.]E 127, 319). Da sich durch eine Anrechnung - anders als beim Widerruf der Zulage - die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der [X.] dem Arbeitnehmer regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter Anrechnungsvorbehalt hielte einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. [X.] stand ([X.] 30. Mai 2006 - 1 [X.] - Rn. 17, aaO).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Anrechnung individualrechtlich wirksam. Den Feststellungen des [X.]s lässt sich nicht entnehmen, dass die Arbeitsvertragsparteien für die [X.] ab dem 1. Oktober 2005 eine gesonderte Regelung über die streitgegenständliche Zulage getroffen haben oder der Klägerin die übertarifliche Zulage als selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Einen Willen des Arbeitgebers, eine bestimmte übertarifliche Leistung auf Dauer unverändert zu erbringen, konnte die Klägerin dem Verhalten der Beklagten nicht zumessen (vgl. dazu [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 16 f., AP [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Einem Anspruch aus betrieblicher Übung steht bereits entgegen, dass die Klägerin selbst davon ausging, dass ihr die Leistung aufgrund der vertraglichen [X.] weiterhin zustand.

3. Der (frühere) Zweck der Zulage steht einer Anrechnung nicht entgegen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die Funktionszulage nach der tariflichen Regelung nicht einer Erschwerniszulage gleichzustellen ist ([X.] 17. April 1996 - 10 [X.] - zu II der Gründe, [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18).

4. [X.] folgt auch nicht aus der in § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. [X.][X.] normierten Einkommenssicherung bei über 25-jähriger Beschäftigungszeit. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass der Arbeitsplatz der Klägerin durch eine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV [X.] weggefallen und der Geltungsbereich dieses Tarifvertrags eröffnet ist; nach den Feststellungen des [X.]s ist die Klägerin unverändert als Schreibkraft tätig. Unabhängig davon ist die [X.] kein Entgelt, welches nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.] [X.] im Rahmen der Einkommenssicherung berücksichtigt wird. Durch persönliche Zulage gesichert wird nur tarifvertraglich zustehendes, [X.] gezahltes Entgelt ([X.] 19. April 2012 - 6 [X.] -).

V. Die Höhe der erfolgten Anrechnungen steht zwischen den Parteien nicht in Streit.