Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2009, Az. VII ZR 26/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 12. März 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 635 a.F., 249 Cb, [X.]) Der Erwerber einer mangelhaften Eigentumswohnung kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise geltend machen, dass er die Eigentumswohnung zu-rückgibt und Ausgleich dafür verlangt, dass nach Rückgabe der Wohnung seinen Aufwendungen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Der ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grundsätzlich nach der Höhe der Aufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten, die den Erwerber allein aufgrund des Umstands trafen, dass er Empfänger der mangelhaften Gegen-leistung wurde. b) Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei dieser Scha-densberechnung geltend machen kann, gehören grundsätzlich auch die Kosten für die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. c) Bei der Schadensberechnung sind im Falle der Vermietung die vom Erwerber erziel-ten Mieteinnahmen abzuziehen. [X.], Urteil vom 12. März 2009 - [X.] - [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2009 durch [X.], den [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] und die [X.] der Klä-ger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 29. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte unter Ziffer I.1. des Tenors dieses Urteils zur Zahlung verurteilt worden ist, unter [X.] die Klage abge-wiesen worden ist (ausgenommen der Betrag von 829,26 •) und unter [X.] die weitergehende Berufung zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen (829,26 •) wird die [X.] mit der [X.] zurückgewiesen, dass die Anschlussberufung der Kläger als unzulässig verworfen wird. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kläger möchten im Wege des großen Schadensersatzes den Erwerb einer von der [X.] errichteten Eigentumswohnung in [X.] rückgängig ma-chen. 2 Die Kläger erwarben die Eigentumswohnung von der [X.] mit [X.] vom 8. Oktober 1997 zu einem Preis von 510.000 DM, von de-nen sie 500.000 DM zahlten. Im Februar 1998 übernahmen sie die Wohnung und nahmen die Werkleistung ab. Anschließend vermieteten sie die Wohnung. Wegen Feuchtigkeitsschäden in den Außenwänden und nach mehreren erfolg-losen Nachbesserungsversuchen durch die Beklagte setzten die Kläger am 10. Juli 2001 eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbe-seitigung bis zum 31. Juli 2001 und verweigerten mit Anwaltsschreiben vom 3. August 2001 schließlich die Annahme jeder weiteren [X.]. Sie verlangen im Wege des großen Schadensersatzes u.a. Rückzahlung der geleisteten Zahlungen gegen Rückgabe der Wohnung. Das [X.] hat die Beklagte unter teilweiser Klageabweisung verur-teilt, an die Kläger 287.122,22 • nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung der Eigentumswohnung zu zahlen. Außerdem hat es festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme der Rückübereig-nung der Eigentumswohnung in Annahmeverzug befinde und sie darüber hin-aus verpflichtet sei, den Klägern auch die weiteren Folgeschäden aus der Rückabwicklung des [X.] zu ersetzen. 3 Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] den [X.] auf 277.557,27 • nebst Zinsen verringert. Im Übrigen hat es ihre mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung eingelegte Berufung [X.] wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen, mit der diese eine 4 - 4 - weitergehende Verurteilung in Höhe von 829,96 • (richtig: 829,26 •) für ihnen weiter entstandene Finanzierungskosten geltend gemacht hatten. In der [X.] ist ein Betrag in Höhe von 14.514 DM als Ersatz dafür enthalten, dass die Mieter aufgrund der Feuchtigkeitsschäden Mietminderungen vorgenommen haben und die Wohnung zeitweise deshalb leer stand. Abzüge für eingenom-mene Mieten hat das Berufungsgericht nicht gemacht. Ersatz für den Klägern entstandene Finanzierungskosten hat es nicht zugesprochen. Mit der vom [X.] teilweise zugelassenen Revision wendet sich die [X.] gegen ihre Verurteilung zur Zahlung. Mit ihrer [X.] begeh-ren die Kläger Ersatz der Finanzierungskosten von [X.] • und 829,26 •. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] und die [X.] der Kläger führen zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 6 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 7 I. Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Kläger gegen die [X.] auf großen Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB. Dieser sei allerdings nur in Höhe von 277.557,27 • (542.854,83 DM) Zug um 8 - 5 - Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des [X.] begründet. Der er-satzfähige Schaden der Kläger bestehe in dem gezahlten Kaufpreis in Höhe von 500.000 DM, den Vertragskosten (Maklergebühren in Höhe von 17.595 DM und Notariats- und Grundbuchkosten in Höhe von 5.052,59 DM), 4.285,23 DM für nutzlose Aufwendungen für einen Kostenzuschuss an die Mieter sowie vor-gerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.408,01 DM. Außerdem hätten die Kläger einen Anspruch in Höhe von 14.514 DM für den [X.], der ihnen wegen der von der [X.] zu vertretenden Mängel der Wohnung entstanden sei. Denn bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung der [X.] wären die tatsächlich erzielten Mieteinnahmen um diesen Betrag größer gewesen. Da in diesem Fall den Klägern die tatsächlich erzielten [X.] ebenfalls zugeflossen wären, könne die Beklagte auch nicht verlan-gen, dass diese Beträge im Wege des Vorteilsausgleichs auf den [X.] angerechnet würden. Ein solcher Vorteilsausgleich stehe nur im Rahmen des negativen Interesses des Schadensgläubigers und allgemein bei [X.] eines Vertragsverhältnisses in Rede, nicht jedoch bei dem hier zu be-urteilenden Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die Kläger könnten jedoch nicht den Ersatz der ihnen angefallenen Fi-nanzierungskosten verlangen. Denn diese hätten sie auch bei gehöriger [X.] durch die Beklagte aufwenden müssen, um das Objekt zu erwer-ben und die Mieteinnahmen zu erzielen. Deshalb sei der vom [X.] zu-gesprochene Betrag in Höhe von [X.] DM als Ersatz für [X.] nicht gerechtfertigt. Gleiches gelte für die mit der Anschlussberufung der Kläger geltend gemachten weiteren Finanzierungskosten in Höhe von 829,26 •. Die Anschlussberufung sei zwar trotz der Versäumung der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässig, denn zum Zeitpunkt des Ablaufs dieser Frist seien diese Kosten noch nicht in voller Höhe entstanden gewesen. Dieses [X.] sei außerdem schon im Feststellungsantrag der in erster Instanz ob-9 - 6 - siegenden Kläger enthalten gewesen. In einem solchen Fall müsse die Vor-schrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO teleologisch reduziert und die [X.] zugelassen werden. Die mit dem teilweisen Übergang von der Feststel-lungsklage zur Leistungsklage verbundene Klageänderung sei auch nach §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Die Anschlussberufung sei aber unbegründet. [X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Umfang der mit der Revision und der [X.] geltend gemachten Anfechtung überwiegend nicht stand. 10 1. Allerdings greifen die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen nicht. Der [X.] hat diese geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 11 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die erzielten [X.] nicht abgezogen. Ein solcher Abzug ist bei der Bemessung eines [X.] nach § 635 BGB dann erforderlich, wenn der [X.] den so genannten großen Schadensersatz wählt, also das erhaltene Werk zurückgeben will. Das hat der [X.] nach Erlass des angefochtenen Ur-teils bereits entschieden ([X.], Urteil vom 9. Februar 2006 - [X.] ZR 228/04, [X.], 828 = NZBau 2006, 312 = [X.] 2006, 456; vgl. auch [X.]surteil vom 6. Oktober 2005 - [X.] ZR 325/03, [X.] 164, 235). 12 a) Das Berufungsgericht verkennt den Inhalt dieses von den Klägern gel-tend gemachten Schadensersatzanspruches. Sie verlangen Schadensersatz in der Weise, dass sie die Eigentumswohnung zurückgeben und Ausgleich dafür haben wollen, dass nach Rückgabe der Wohnung ihren Aufwendungen kein 13 - 7 - entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Ein solches Schadensersatzver-langen ist möglich. 14 Der ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grundsätzlich nach der Höhe der Aufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten, die den Erwerber allein auf Grund des Umstandes trafen, dass er Empfänger der mangelhaften Gegenleistung wurde. Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, die Aufwendungen würden durch den Vorteil der Gegenleistung wieder einge-bracht worden sein. Denn es wird nach der Rechtsprechung vermutet, im [X.] Austauschverhältnis seien Leistung und Gegenleistung gleichwer-tig. Diese Annahme beruht auf dem Geschäftswillen der Vertragsparteien. Im Verlust der [X.] für die Aufwendungen durch die Rück-gabe der Wohnung liegt der [X.] ([X.], Urteil vom 31. März 2006 - [X.], [X.] 167, 108, 116 f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 15. März 2000 - [X.], [X.], 2342, 2343). Hierbei ist der Schaden nach der Differenzmethode durch einen rechne-rischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensberechnung vor-handenen Vermögen des Geschädigten und dem Vermögen, das er bei [X.] Erfüllung des Vertrages gehabt hätte, zu berechnen. Bei der Differenzberechnung kommen die allgemeinen Grundsätze der Schadenszu-rechnung und der Vorteilsausgleichung zur Anwendung. Soweit die [X.] zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt, sind die Vorteile bei dem [X.] zu be-rücksichtigen. Zu solchen in die Differenzrechnung einzustellenden Vorteilen gehört auch der Wert der von dem Geschädigten vor der Rückgabe der [X.] Gegenleistung aus dieser gezogenen Nutzungen ([X.], Urteil vom 15 - 8 - 31. März 2006 - [X.], [X.] 167, 108, 111). Diese Vorteile sind nach der Miete zu berechnen, wenn der Erwerber die Eigentumswohnung vermietet hat ([X.], Urteil vom 9. Februar 2006 - [X.] ZR 228/04, [X.], 828 = NZBau 2006, 312 = [X.] 2006, 456). 16 b) Entgegen der Ansicht der Kläger spielt es keine Rolle, dass die [X.] sich in der Berufungsinstanz nicht darauf berufen hat, der [X.] müsse durch Anrechnung der Mieteinnahmen erfolgen. Bei der [X.] handelt es sich um eine Rechtsfrage, die, da der Vortrag dazu unstreitig war, vom Berufungsgericht von Amts wegen zu be-rücksichtigen war. c) Hieraus folgt zugleich, dass die Kläger keinen Anspruch auf Ersatz ei-nes [X.] wegen der Mängel der Wohnung haben. 17 3. Rechtsfehlerhaft ist es ebenfalls, dass das Berufungsgericht den [X.] keinen Ersatz in Höhe erstinstanzlich geltend gemachten [X.] zugesprochen hat. Auch dies beruht auf dem falschen Verständnis des Berufungsgerichts von dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs auf [X.] Schadensersatz. 18 Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei dieser Schadensberechnung geltend machen kann, gehören auch die Kosten für die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. Denn auch insoweit gilt die Rentabilitätsvermutung, die dahin geht, dass diese Aufwendungen durch den Vorteil der Gegenleistung wieder eingebracht werden ([X.], Urteil vom 31. März 2006 - [X.], [X.] 167, 108, 116; Urteil vom 26. März 1999 - [X.], NJW 1999, 2269; Urteil vom 17. Mai 1995 - [X.]I ZR 70/94, NJW 1995, 2159, 2160). Das Berufungsgericht hätte deshalb die vom [X.] 19 - 9 - festgestellten und zuerkannten Finanzierungskosten in Höhe von [X.] DM = [X.] • nicht in Abzug bringen dürfen. 20 4. Die [X.] hat gleichwohl keinen Erfolg, soweit sie die Zu-rückweisung der Anschlussberufung der Kläger hinsichtlich weiterer Finanzie-rungskosten in Höhe von 829,26 • angreift. Denn zu Unrecht hat das [X.] die Anschlussberufung der Kläger für zulässig erachtet. Dies ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2007 - [X.], [X.], 221 m.w.N.). Für die Zulässigkeit der Anschlussberufung gilt bei Gesetzesänderungen das Prozessrecht in der Fassung, die für die Beurteilung der Zulässigkeit der Berufung maßgeblich ist ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2007, aaO). Deshalb ist das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der [X.] hätte eingegangen sein müssen (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der bis zum 31. August 2004 geltenden Fassung). 21 Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf eine Klageerweiterung in Form der Umstellung der Feststellungsklage auf eine Leistungsklage wegen des Eintritts neuer Tatsachen nach Ablauf der Frist anwendbar. Der Gesetzgeber hat sich in der damals geltenden maßgeblichen Fassung des § 524 ZPO ohne Ausnahme dafür entschieden, dass der [X.] sich nur binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung der Berufung [X.] kann, um den Prozessstoff zu straffen und möglichst von neuem [X.] freizuhalten; eine Ausnahme für künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen hat er erst durch Änderung des § 524 ZPO im Jahr 2004 geschaf-fen. Dieser Zweck gilt auch in Fällen der Klageerweiterung des § 264 Nr. 2 22 - 10 - ZPO. Die damit verbundene Beschränkung eines Klägers, der [X.] ist, beeinträchtigt ihn nicht in einer Weise, die eine korrigierende Ausle-gung erfordert. Der Grundsatz der Waffengleichheit (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2007 - [X.], [X.], 1953, [X.]. 26) ist nicht verletzt. Die Finanzierungskosten werden nicht in Abhängigkeit davon geltend gemacht, dass die Beklagte den Einwand erhebt, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vereinnahmten Mieten müssten von der Klageforderung abgezo-gen werden. Die Kläger haben die Möglichkeit, dass sie - gestützt auf das Fest-stellungsurteil - wegen der weiteren Finanzierungskosten eine weitere Klage erheben. [X.] Kuffer [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.02.2003 - 5 O 187/01 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 17 U 55/03 -