Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2020, Az. 5 StR 613/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:200220B5STR613.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 [X.]/19

vom
20. Februar 2020
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

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2
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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 20. Februar 2020 gemäß § 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten E.

wird das Urteil des [X.] vom 1. Juli 2019 im Gesamtstrafen-ausspruch mit den dazugehörenden Feststellungen aufgeho-ben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2.
Die Revision des Angeklagten Ö.

gegen das vorge-nannte Urteil wird als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
1
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Das [X.] hat den Angeklagten Ö.

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-heitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Angeklagten E.

hat es wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in 40
Fällen

unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 9. Februar 2018 in der Fassung des Beru-fungsurteils des [X.] vom 16. November 2018

zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Zudem hat es [X.] getroffen. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten Ö.

ist unbegründet. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützte Revision des Angeklagten E.

führt auf die Sachrüge hin zur [X.]. Im Übrigen bleibt sein Rechtsmittel er-folglos.
Die Gesamtstrafenbildung hat keinen Bestand, weil das [X.] die
Strafe aus einem gesamtstrafenrechtlich verbrauchten Urteil einbezogen hat.
Der Angeklagte E.

wurde am 9. Februar 2018 vom [X.] wegen einer am 2. Mai 2016 begangenen Tat zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Auf seine auf den Rechtsfolgen-ausspruch beschränkte Berufung hin verhängte das Rechtsmittelgericht am 16. November 2018 gegen ihn

unter Strafaussetzung zur Bewährung

eine Ge-samtfreiheitsstrafe von neun Monaten, wobei es die im angefochtenen Urteil verhängte Strafe auf sieben Monate herabgesetzt und eine vom [X.] am 19. Mai 2017 wegen einer Tat vom 29. Mai 2016 verhängte Frei-2
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heitsstrafe von sechs Monaten einbezogen hat. Die Strafaussetzung zur Be-währung hat das [X.] am 14. Mai 2019 auf die hierauf beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben und das Verfahren insofern an eine andere Berufungskammer des [X.] zurückverwiesen. Eine neue Entscheidung über die [X.] ist bis zum angefochtenen Urteil im vorliegenden Verfahren nicht ergangen.
Das vom [X.] für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach §
55 StGB herangezogene Berufungsurteil vom 16. November 2018 hat danach für die abgeurteilten Taten gesamtstrafenrechtlich gesehen keine
eigenständige Bedeutung. Denn die diesem Urteil zugrundliegende Straftat vom 2. Mai 2016 hätte bereits durch das Urteil vom 19. Mai 2017 geahndet werden können, weshalb das Berufungsgericht die Strafe aus diesem Urteil zu Recht gemäß § 55 StGB einbezogen hat. Das Urteil vom 16. November 2018 ist deshalb [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 12. August 1998

3 StR 537/97, [X.]St 44, 179, 181; Beschluss vom 20. September 2007

4 [X.]). Damit stellt es aber keine frühere Verurteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 StGB dar.
Es kann daher offenbleiben, ob angesichts des Wortlauts des § 55 StGB das wie hier zwar im Schuldspruch und in der Strafhöhe, nicht aber hinsichtlich der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung und damit nicht in vollem [X.] rechtskräftig ist (so noch [X.], Urteil vom 7. Juni 1956

3 [X.], NJW
1956, 1567, 1568, zu dem insofern von § 55 StGB abweichenden § 79 StGB in der Fassung vom 1. Oktober 1953 [[X.] I, S. 1083]; dem folgend
LK-StGB/[X.]/[X.], 13. Aufl., § 55 Rn. 4; MüKo-StGB/von
[X.], 3. Aufl., § 55 Rn. 21; [X.]/[X.], 9. Aufl.,
§ 55 Rn.
29; 4
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5
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NK-StGB/[X.], 5. Aufl., § 55 Rn. 20; dagegen zur Zäsurwirkung eines Urteils
bei einer auf die Frage der Strafaussetzung beschränkten Berufung [X.],
Beschlüsse vom 30. April 2008

2 [X.]; vom 3. November 2015

4 [X.], [X.], 75, und vom 8. Juni 2016

4 StR 73/16).
Mutzbauer

Cirener

Köhler

Resch

von Häfen

Vorinstanz:
[X.], [X.], [X.] -
273 [X.] (511 KLs) (14/19)