Bundesfinanzhof, Urteil vom 20.08.2014, Az. X R 13/12

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) erzielte im Streitjahr 2006 mit einem Einzelunternehmen (Großhandel mit [X.]) Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Das Einzelunternehmen war Teil einer Firmengruppe ([X.]); Obergesellschaft der zur Firmengruppe gehörenden Gesellschaften war im Streitjahr die [X.] (später umfirmiert in [X.]; im Folgenden: [X.]). Zum 1. Dezember 2006 brachte der Kläger sein Einzelunternehmen gegen Gewährung eines neuen Geschäftsanteils in die [X.] --später [X.]-- ein.

Am 16. März 2005 schloss die [X.] mit der [X.] einen strukturierten [X.] mit [X.] (CMS Spread Ladder Swap) über 2,5 Mio. € (Bezugsbetrag) und einer Laufzeit von drei Jahren. Danach sollte die [X.] vierteljährlich 3 % p.a. an die [X.] zahlen. Die [X.] musste in der ersten bis vierten [X.] 1,5 % p.a. und in der fünften bis zwölften Periode einen variablen Zinssatz, der sich nach der Differenz (Spread) zwischen dem [X.] und dem [X.] auf Euribor-Basis richtete, an die [X.] zahlen. Je größer die Differenz zwischen diesen beiden Sätzen war, desto niedriger war der an die [X.] zu zahlende Betrag. Dabei wurde der Zinssatz der Vorperiode zum Zinssatz der laufenden Periode hinzugerechnet, so dass sich ein sog. Ladder-(Leiter-)Effekt ergab.

Am 22. März 2005 schloss die [X.] eine Vereinbarung mit der Einzelfirma des [X.] sowie zwei Gesellschaften der [X.], wonach der [X.] der in der Firmengruppe beanspruchten [X.] diene und daher vereinbart werde, dass anfallende Zinsüberschüsse bzw. durch eine eventuelle negative Marktentwicklung entstehende Zinsunterdeckungen zu je 1/3 auf die beiden operativen Gesellschaften sowie das Einzelunternehmen aufgeteilt würden. Am 13. Februar 2006 wurde der [X.] geändert, womit eine Verlängerung um ein Jahr und --aus Sicht der [X.]-- bessere Konditionen einhergingen.

[X.] erzielte die [X.] aus dem [X.] einen Überschuss in Höhe von 28.400 €, im Jahr 2006 hingegen überstieg der Aufwand aus dem [X.] den Ertrag um 31.200 €. Diese Ergebnisse wurden nicht an die [X.] und das Einzelunternehmen weitergegeben bzw. von diesen ausgeglichen.

Anlässlich der für die [X.] negativen Marktentwicklung wurde der [X.] zum 30. November 2006 aufgelöst. Als Konsequenz hatte die [X.] eine Ausgleichszahlung in Höhe von 675.000 € an die [X.] zu leisten. Entsprechend der Vereinbarung vom 22. März 2005 belastete die [X.] das Einzelunternehmen des [X.] mit einem Betrag von 225.000 €.

In seiner Feststellungserklärung für 2006 erklärte der Kläger Einkünfte aus Gewerbebetrieb für das Einzelunternehmen in Höhe von 111.428 €. Die Gewinn- und Verlustrechnung vom 1. Januar bis zum 30. November 2006 wies den an die [X.] gezahlten Betrag von 225.000 € als "sonstige Aufwendungen im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit" aus. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) veranlagte zunächst erklärungsgemäß, jedoch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

[X.] führte das zuständige Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung eine steuerliche Außenprüfung durch, die auch die Verhältnisse des Einzelunternehmens für die Jahre 2005 und 2006 umfasste. Dabei vertrat der Prüfer die Auffassung, die an das Einzelunternehmen von der [X.] weiterberechnete anteilige Ausgleichszahlung in Höhe von 225.000 € sei als Verlust aus einem Termingeschäft i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) anzusehen, der weder innerhalb der Einkünfte aus Gewerbebetrieb noch mit anderen Einkünften verrechnet werden könne; die Einkünfte aus Gewerbebetrieb seien daher um diesen Betrag zu erhöhen.

Auf der Grundlage der Feststellungen der Außenprüfung erließ das [X.] einen nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Feststellungsbescheid für 2006 und stellte die Einkünfte aus Gewerbebetrieb nunmehr mit 336.428 € gesondert fest. Den Einspruch wies es als unbegründet zurück.

Die hiergegen gerichtete Klage hatte mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte ([X.]) 2012, 1547 veröffentlichten Gründen Erfolg. Das Finanzgericht ([X.]) war im Wesentlichen der Ansicht, zwar handele es sich bei der im Zusammenhang mit der Auflösung des [X.]s geleisteten Ablösezahlung um einen Verlust aus einem Termingeschäft. Einen Verlust aus einem Termingeschäft habe jedoch nicht der Kläger erlitten, sondern nur die [X.] als Vertragspartnerin der [X.].

Hiergegen wendet sich das [X.] mit seiner Revision.

Es ist der Ansicht, das [X.] sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Verluste aus dem [X.] nicht dem Einzelunternehmen zuzurechnen seien. Dies ergebe sich aus der bei der Auslegung des § 15 Abs. 4 Sätze 3 bis 5 EStG zu beachtenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Der danach bei dem Einzelunternehmen des [X.] zu berücksichtigende Verlust sei nicht ausgleichsfähig, da keine Ausnahme i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG einschlägig sei.

Das [X.] beantragt,
das angefochtene [X.]-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Er hält das [X.]-Urteil für zutreffend.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Es handelt sich um ein Termingeschäft (unter 1.). Das [X.] ist indes zu Unrecht davon ausgegangen, der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG sei allein von der [X.], nicht dagegen vom Kläger erfüllt (unter 2.). Ein Ausnahmefall i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG liegt nicht vor (unter 3.).

1. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gilt die Verlustausgleichsbeschränkung in den Sätzen 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen [X.] oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Diese können deshalb weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden.

Das [X.] ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem in Frage stehenden CMS [X.] um ein unter die Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG fallendes Termingeschäft handelt. Dies wird vom Kläger auch nicht mehr bestritten.

a) Der Begriff des Termingeschäfts in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG entspricht demjenigen in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG i.d.F. vor Inkrafttreten des [X.] 2008 vom 14. August 2007 ([X.], 1912) --seitdem § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG--. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts zunächst dem des Zivilrechts ([X.]-Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, [X.]E 239, 95, [X.], 231, unter [X.]). Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des Differenzgeschäfts durch den Begriff des Termingeschäfts ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. September 1998 ([X.], 2708) und an § 1 des Kreditwesengesetzes ([X.]) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. September 1998 --[X.], 2776-- (grundlegend [X.]-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, [X.]E 217, 566, [X.], 608).

Mit dem [X.] ([X.]) vom 16. Juli 2007 ([X.], 1330) hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 1. November 2007 (Art. 14 Abs. 3 [X.]) sowohl in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 [X.] (aktuell: § 1 Abs. 11 Satz 3 Nr. 1 [X.]) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet. Da nichts dafür spricht, dass der Gesetzgeber im Jahr 2007 den Begriff des Termingeschäfts inhaltlich hat ändern wollen, kann diese Definition bereits im Streitjahr zugrunde gelegt werden (im Ergebnis ebenso [X.]-Urteil in [X.]E 239, 95, [X.], 231).

§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG erfasst einschränkend nur solche Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen [X.] oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.

b) Unabhängig von der Frage, wie das Termingeschäft im vorstehenden Sinn im Einzelnen abzugrenzen ist (vgl. hierzu z.B. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 15 EStG Rz 1541 ff.; [X.]/[X.], [X.] Steuer-Zeitung [X.], 850; [X.], [X.] --[X.]-- 2013, 882), besteht Einigkeit, dass [X.] zu den Termingeschäften zählen ([X.]/[X.], § 15 EStG Rz 1554; [X.] in Kirchhof, EStG, 13. Aufl., § 15 Rz 418a; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], Kommentar, § 15 Rz 183a; [X.] in [X.], EStG, [X.] 2011, § 15 Rz 534; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 15 EStG Rz 36; [X.]/[X.] in [X.]/ Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, § 5 Rz 63; [X.], [X.] 2013, 882, 884).

2. Entgegen der Ansicht des [X.] findet die [X.] und -abzugsbeschränkung nicht auf [X.] der [X.], sondern auf der des [X.] statt.

a) Zwar war die [X.] im Außenverhältnis aus dem [X.] gegenüber der [X.] als deren zivilrechtlicher Vertragspartner berechtigt bzw. verpflichtet. Diese Berechtigung bzw. Verpflichtung im Außenverhältnis kann indes vorliegend nicht isoliert betrachtet werden. Entscheidend ist vielmehr, dass aufgrund der weiteren zivilrechtlichen --gruppeninternen-- Vereinbarung vom 22. März 2005 im Innenverhältnis allein die beiden [X.] sowie der Kläger aus dem [X.] berechtigt bzw. verpflichtet waren. So sollten anfallende Zinsüberschüsse bzw. durch eine negative Marktentwicklung entstehende Zinsunterdeckungen zu je 1/3 auf die beiden Gesellschaften und den Kläger verteilt werden. Die Vertragsparteien waren sich zudem einig, dass die [X.] den [X.] nicht im eigenen Interesse abgeschlossen hatte, sondern der Abschluss vielmehr letztlich für die beiden Gesellschaften und den Kläger erfolgt war, um die dortigen hohen Zinsaufwendungen aus [X.] die [X.] teilweise kompensieren zu können. Als Folge dieser internen Vereinbarung konnte die [X.] wirtschaftlich nicht von einer positiven Entwicklung des Spreads profitieren, da die erhofften Zinsüberschüsse zu 100 % an die beiden Gesellschaften und den Kläger weiterzuleiten waren. Bei einer negativen Entwicklung war das Risiko der [X.] ebenfalls begrenzt. Grundsätzlich waren der Kläger und die beiden [X.] zu 100 % mit einer negativen Marktentwicklung des CMS [X.] belastet. Bei der [X.] verblieb lediglich das Risiko, dass ihre Rückgriffsforderungen gegenüber dem Kläger oder den [X.] ganz oder teilweise ausfallen konnten. Insoweit handelt es sich nicht um ein dem CMS [X.] anhaftendes Risiko.

b) Diese wirtschaftliche Betrachtung führt dazu, dass die [X.] und –abzugsbeschränkung im Streitfall allein bei dem aus dem [X.] belasteten Steuerpflichtigen Anwendung findet (so auch [X.] in Kirchhof, a.a.[X.], § 15 Rz 418c; a.A. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], a.a.[X.], § 15 Rz 183).

Etwas anderes wäre schon deshalb nicht sachgerecht, weil sich der Vorgang auf [X.] der [X.] infolge der Vereinbarung vom 22. März 2005 neutral darstellte und allein auf [X.] des [X.] ein gewinnmindernder Aufwand entstand. Der im Außenverhältnis gegenüber der [X.] aus der Vertragsauflösung zur Zahlung verpflichteten [X.] standen aus der [X.] diese Verbindlichkeit neutralisierende Forderungen gegen die beiden Gesellschaften sowie den Kläger gegenüber. Zu einem Verlust aus Termingeschäften führte die Vertragsauflösung demzufolge bei der [X.] von vornherein nicht. Entgegen der Ansicht des [X.] bedingt die Anwendung von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf seiner [X.] deshalb auch kein zweifaches Abzugsverbot.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die [X.] entgegen der Vereinbarung vom 22. März 2005 weder den Überschuss für das [X.] an die [X.] bzw. den Kläger weitergeleitet noch die bis zur Vertragsbeendigung entstandene Unterdeckung von diesen eingefordert hat. Dies ändert zunächst nichts daran, dass entsprechende Forderungen bzw. Verbindlichkeiten entstanden waren und in die jeweiligen Bilanzen hätten Eingang finden müssen. Das weitere Schicksal der einzelnen Positionen ist für die in diesem Rechtsstreit zu beantwortende Frage unerheblich.

3. Der Verlust aus dem [X.] unterliegt beim Kläger im Streitjahr der Verlustausgleichsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG. Ein Ausnahmefall i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG liegt nicht vor. Das [X.] hat diese Frage zwar offengelassen, die von ihm getroffenen Feststellungen reichen jedoch aus, so dass der erkennende Senat in der Sache selbst entscheiden kann.

Nach dieser Norm gilt die [X.] und –abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht für solche Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, [X.] und Finanzunternehmen im Sinne des [X.] gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.

a) Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Ausnahmevorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 1 EStG von vornherein nicht einschlägig ist.

Nach den Ausführungen unter [X.] führt die interne [X.] zur Anwendbarkeit der [X.] und -abzugsbeschränkung allein auf [X.] des Einzelunternehmens. Bei diesem handelte es sich zweifelsfrei nicht um ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut bzw. Finanzunternehmen im Sinne des [X.]. Auf die Frage, ob es sich bei der [X.] um ein begünstigtes Finanzunternehmen handelte (vgl. hierzu [X.]-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 36/08, [X.]E 224, 242, [X.], 671) kommt es infolge der im Streitfall maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtung nicht an. Führt der Umstand, dass die Chancen und Risiken aus dem [X.] allein bei den [X.] und dem Kläger lagen, dazu, dass die [X.] und –abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG erst auf deren [X.] zur Anwendung gelangt, so kommt es auch für die Frage, ob einer der in § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG genannten Ausnahmefälle vorliegt, einzig darauf an, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme in der Person des [X.] (bzw. der [X.]) vorliegen.

b) Auch die Voraussetzungen der Alternative 2 sind nicht erfüllt.

aa) Danach unterliegen Verluste aus Termingeschäften nicht den Beschränkungen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG, wenn die zugrunde liegenden Geschäfte der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (sog. Hedge-Geschäfte).

Hintergrund dieser funktionalen Ausnahme sind die in der Wirtschaft üblichen Sicherungsgeschäfte zur Ausschaltung oder Minimierung von Zins-, Preis-, Kurs- und Währungsrisiken des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs durch den Einsatz von Finanzinstrumenten (vgl. [X.]/[X.], § 15 EStG Rz 1561). Derartige Sicherungsgeschäfte werden erkennbar nicht in [X.] abgeschlossen und sollen aus diesem Grund nicht durch die Beschränkungen der Verlustverrechnung behindert werden (vgl. BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 25). Sie dienen vielmehr dazu, Risiken aus dem Grundgeschäft auszuschließen bzw. zumindest zu minimieren. Erforderlich ist deshalb sowohl ein objektiver Nutzungs- und [X.] als auch ein subjektiver Sicherungszusammenhang (z.B. [X.]/[X.], § 15 EStG Rz 1561; [X.]/[X.] in [X.]/Helios, a.a.[X.], § 5 Rz 32). Der Zusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft muss nicht nur gewollt, das Sicherungsgeschäft muss vielmehr auch geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren ([X.], [X.], 511, 514). Letzteres setzt eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft voraus ([X.], [X.] 2013, 882, 887; Schmittmann/Wepler, [X.]s Steuerrecht 2001, 1783, 1786).

bb) Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das [X.] zu Recht davon ausgegangen, der CMS [X.] sei objektiv nicht zur Absicherung einzelner in der Firmengruppe beanspruchten [X.] geeignet gewesen.

Die Entwicklung der [X.] (Kontokorrentkredite des [X.]) und des CMS [X.]s standen in keiner Korrelation zueinander. Die aus den Krediten resultierende Zinsbelastung wurde zwar im [X.] des [X.]s teilweise kompensiert, weil dem insoweit von der [X.] zu zahlenden Festzins von 3 % p.a. in den ersten vier [X.] ein Festzins von nur 1,5 % p.a. gegenüberstand. Ab der fünften [X.] bedeutete eine negative Entwicklung der Kontokorrentzinsen jedoch nicht, dass diese durch den CMS [X.] aufgefangen oder zumindest minimiert werden würde. Im Gegenteil konnte es durchaus dazu kommen, dass sich sowohl die nach der Vorstellung des [X.] abgesicherten Zinsrisiken aus dem Grundgeschäft als auch der CMS [X.] zu seinem Nachteil entwickelten. Allein die Erwartung, die Differenz zwischen den Zwei- und [X.] werde sich entsprechend der Vergangenheitswerte wieder deutlich auseinander entwickeln, um so einen Vorteil aus dem CMS [X.] zu erzielen, reicht nicht aus, um den [X.] als Sicherungsgeschäft zu qualifizieren. Auch der Umstand, dass dem CMS [X.] als Berechnungsgrundlage ein Betrag zugrunde lag, der den als belastend angesehenen Krediten der [X.] entsprach, führt noch nicht zu dem erforderlichen Sicherungszusammenhang.

Damit geht einher, dass die [X.] den CMS [X.] im Streitfall nicht zur Absicherung bestehender Zinsrisiken verkauft hat, sondern allein zur "Zinsoptimierung". Versprochen wurden mögliche Zinseinsparungen, die davon abhingen, dass sich "der Markt" in die erwartete Richtung bewegte. Andernfalls drohten Mehrbelastungen. Im Ergebnis sollten damit über eine "Zinsoptimierung" aus einer eigenen "Marktmeinung" Gewinne erzielt werden, was gerade das Wesen einer Spekulation ist ([X.]/[X.], Der Betrieb 2013, 2519, 2521).

Entsprechend hat der [X.] einen vergleichbar strukturierten CMS [X.] als hoch riskantes Produkt in Form einer Zinswette eingestuft (vgl. Urteil vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, [X.], 13, unter II.2.d aa). Insoweit handelte es sich bei dem vorliegenden Swap-Geschäft um ein reines Spekulationsgeschäft, das nach dem Willen des Gesetzgebers gerade von dem Anwendungsbereich des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG erfasst werden sollte (einen Anwendungsfall des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG bei Vorliegen eines rein spekulativen Swaps verneinend auch [X.], [X.], 511, 514).

4. Auch wenn beim Kläger die --bisher unterbliebene-- Einbuchung einer Forderung gegen die [X.] für das [X.] (9.467 €) und einer Verbindlichkeit für das [X.] (10.400 €) nachgeholt würde (vgl. oben unter [X.]), ergäbe sich kein für den Kläger günstigeres Ergebnis. Denn der Aufwand aus der Einbuchung der Verbindlichkeit fiele gleichfalls unter § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG und könnte den Gewinn des [X.] daher nicht mindern.