Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2016, Az. VII ZB 29/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:141216BVIIZB29.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 29/16

vom

14. Dezember
2016

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 269 Abs. 3 Satz 2, § 494a
Der Antragsteller hat in entsprechender Anwendung des §
269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen, wenn er den angeforderten [X.], von dessen Einzahlung das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht einzahlt und eine Beweiserhebung deshalb unterbleibt. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten
nicht geeinigt, ergeht eine solche Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren.
[X.], Beschluss vom 14. Dezember 2016 -
VII ZB 29/16 -
LG [X.]
AG [X.]-Tempelhof-

Kreuzberg

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2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
14.
Dezember
2016
durch [X.]
Eick, die Richter [X.], Dr.
Kartzke
und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin
Sacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der [X.] des [X.] vom 14.
April
2016 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des [X.] zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 492,54

Gründe:
I.
Die Antragstellerin
hat mit Schriftsatz vom 28.
April 2015 die Einleitung eines selbständigen
Beweisverfahrens unter anderem gegen die Antragsgegne-rin zu 1
beantragt.

Mit Beschluss vom 18.
Juni 2015 hat das Amtsgericht die beantragte Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutach-tens angeordnet, wobei es die Einholung des Gutachtens davon abhängig ge-1
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macht hat, dass die Antragstellerin binnen zehn Tagen nach Zustellung des Beschlusses 2.000

Mit Verfügung vom
20.
Juli 2015 hat das
Amtsgericht dem Verfahrensbe-vollmächtigten der Antragstellerin
mitgeteilt, dass der [X.] noch nicht eingezahlt worden war.
Mit weiterer Verfügung
vom 18.
August 2015 hat das Amtsgericht die Verfahrensbevollmächtigten aller
Beteiligten darauf [X.], dass die Antragstellerin bis zu diesem Tag den [X.] für den Sachverständigen nicht eingezahlt hatte
und dass das selbständige Be-weisverfahren beendet sei.
Ferner hat das Amtsgericht angekündigt, dass demnächst die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens durch deklara-torischen Beschluss festgestellt werde.
Mit Beschluss vom 22.
September 2015 hat das Amtsgericht
die Beendi-gung des selbständigen Beweisverfahrens festgestellt, weil die Antragstellerin den [X.] für den Sachverständigen nicht eingezahlt hatte.
Ein Hauptsacheverfahren war und ist nicht anhängig.
Mit Schriftsatz vom 1.
Dezember 2015 hat die Antragsgegnerin
zu
1 be-antragt, ihre Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen.

Das Amtsgericht hat den Antrag der Antragsgegnerin zu 1
mit Beschluss vom 29.
Dezember 2015 zurückgewiesen.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu
1 hat das Be-schwerdegericht den Beschluss des Amtsgerichts
dahin abgeändert, dass der Antragstellerin die Kosten der Antragsgegnerin zu 1 auferlegt werden.

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Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde er-strebt die Antragstellerin die Wiederherstellung des
erstinstanzlichen Beschlus-ses.

II.
Die nach §
574 Abs.
1 Satz 1 Nr.
2, Abs.
3 ZPO statthafte und auch im Übrigen
zulässige Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet.
1.
Das Beschwerdegericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die für das selbständige Beweisverfahren in § 494a Abs. 2 ZPO getroffene Kostenrege-lung, die die Fallkonstellation eines unterbliebenen Hauptsacheverfahrens nach Beendigung der Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren betreffe, sei nicht abschließend. Der [X.] (Beschluss vom 14.
Oktober
2004
-
VII
ZB
23/03,
[X.], 133 = NZBau 2005, 42)
habe eine isolierte Kostenentscheidung unter entsprechender Anwendung von §
269 Abs.
3 Satz 2 ZPO zugelassen, wenn der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zurücknehme. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung eines Nichtbetreibens des selbständigen [X.] mangels Einzahlung des geforderten [X.]es be-stehe das Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung des §
269 Abs.
3 Satz
2 ZPO. Der Antragsgegner habe in einem solchen Fall keine Möglichkeit, dem Verfahren Fortgang zu geben. Andererseits seien ihm in aller Regel im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag des Antragstellers bereits Kosten ent-standen. Insoweit bestehe ein Regelungsbedürfnis bezüglich der Kostentra-gung, da es zu einem Hauptsacheverfahren, in das
das Ergebnis des selbstän-digen
Beweisverfahrens
eingeführt werde, nicht kommen könne. Die insoweit bestehende kostenrechtliche Lücke sei im Wege der Analogie zu § 269 Abs. 3 9
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Satz
2 ZPO zu schließen. Das Nichtbetreiben des Verfahrens stehe einer Rücknahme des Antrags dann gleich, wenn ungewiss sei, ob und wann der [X.] dem Verfahren Fortgang geben werde. Die Antragstellerin habe im Beschwerdeverfahren ausgeführt, dass ihr zum damaligen Zeitpunkt keine aus-reichenden liquiden finanziellen Mittel zur Verfügung gestanden hätten. Eine Erklärung, ob und wann sie die Absicht habe, das Verfahren fortzuführen, habe die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt abgegeben. Damit liege eine der Rück-nahme einer Klage vergleichbare Interessenlage für die
Antragsgegnerin
vor.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Im selbständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung
([X.], Beschluss vom 12.
Februar
2004 -
V
ZB
57/03, [X.], 1181, 1182, juris Rn. 8). Die Kosten des selbständigen [X.] sind
Kosten des Hauptsacheverfahrens, über die in der Regel
in die-sem Verfahren entschieden wird (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Juni
2007
-
VII ZB 118/06, [X.], 1606, 1607, juris Rn. 11
= NZBau 2007, 642; [X.] vom 5. Dezember 2013 -
VII ZB 15/12, [X.]Z 199, 207 Rn. 14; jeweils m.w.N.).
In Ausnahmefällen kann hingegen eine Kostenentscheidung im selb-ständigen Beweisverfahren ergehen:
Kommt es nicht
zu einem Hauptsacheverfahren, weil der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptsache-verfahrens
absieht, soll der Antragsgegner durch § 494a ZPO so gestellt wer-den, als habe er obsiegt ([X.], Beschluss vom 23. Juli 2009 -
VII ZB 3/07, [X.]Z 182, 150
Rn. 14
m.w.N.);
insoweit kann unter den Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auf Antrag eine Kostenentscheidung zu Lasten
des Antragstellers
ergehen.
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Darüber hinaus kann eine Kostenentscheidung im selbständigen Be-weisverfahren auch dann ergehen, wenn der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines
selbständigen Beweisverfahrens zurücknimmt. In diesem Fall
hat der Antragsteller in
entsprechender Anwendung des §
269 Abs.
3
Satz 2 ZPO
grundsätzlich die Kosten zu tragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die [X.] sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Oktober 2004
-
VII ZB 23/03, [X.], 133, 134, juris Rn. 12 = NZBau 2005, 42; Beschluss vom 10. März 2005
-
VII ZB 1/04, [X.], 1056, 1057,
juris Rn.
3
f. = NZBau 2005,
396; Beschluss vom 7.
Dezember
2010
-
VIII
ZB
14/10, [X.]
2011, 714 Rn.
7
f.; Beschluss vom 28.
April
2015
-
VI ZB 36/14, [X.], 1524 Rn. 8
= [X.], 555).

Eine einseitige Erledigungserklärung, die im selbständigen Beweisver-fahren unzulässig ist, ist regelmäßig als [X.] mit
der Kostenfolge entsprechend §
269 Abs.
3 Satz 2 ZPO aufzufassen, wenn nach dem Willen des Antragstellers das selbständige Beweisverfahren endgültig beendet sein soll ([X.],
Beschluss vom 24.
Februar 2011
-
VII
ZB
20/09,
[X.]
2011, 1045
Rn.
7
ff. = [X.], 355;
Beschluss vom 7.
Dezember
2010
-
VIII ZB 14/10, [X.], 714 Rn. 9 ff.;
jeweils m.w.N.).
Eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers kann im selbständigen
Beweisverfahren auch dann ergehen, wenn der Antrag als unzulässig
zurückgewiesen wird (vgl. [X.],
Beschluss vom 24.
Februar
2011

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VII
ZB
20/09,
[X.]O Rn.
9; Beschluss vom 7.
Dezember
2010
-
VIII
ZB
14/10, [X.]O Rn.
10).

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7
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b) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ergehen kann, wenn der Antragsteller den vom Gericht angeforderten [X.] nicht einzahlt und die bean-tragte
Beweiserhebung deshalb unterbleibt.
[X.])
Teilweise wird vertreten, dass
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in derartigen Fällen grundsätzlich nicht entsprechend anwendbar
ist
(vgl. [X.], [X.], 168 Rn. 14
ff.;
OLG [X.],
[X.], 587, 588, juris Rn.
4; [X.],
Selbständiges Beweisverfahren mit Sachverständigen, [X.], Stand: 3.
März 2008, Kap.
9 Rn. 41; [X.] in Festschrift für [X.], 2000, S.
405, 407 f.).

[X.])
Eine verbreitete Ansicht bejaht hingegen grundsätzlich eine entspre-chende
Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Fällen, in denen der [X.] den angeforderten [X.] nicht einzahlt und die bean-tragte Beweiserhebung deshalb unterbleibt
(vgl.
OLG S[X.]rbrücken, NJW-RR 2011, 500 f., juris Rn. 6;
OLG [X.], Beschluss vom 30.
August
2005
-
1 W 1533/05, 1 W 1534/05, 1 W 1535/05, juris Rn. 15;
OLG Jena, [X.], 667
ff., juris Rn.
20
ff.;
OLG Stuttgart, OLGR
1999, 419
f., juris Rn.
3;
[X.],
NJW-RR 1998, 1079, juris Rn.
5;
OLG [X.], NJW-RR 1995, 1150, juris Rn.
4; [X.], ZPO, 23.
Aufl., vor §
485 Rn.
18; [X.]/[X.]/[X.],
ZPO, 4.
Aufl., § 494a Rn. 53; [X.], Entschei-dung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, 2011, S. 95 ff.;
nach den Umständen des Einzelfalls differenzierend:
OLG [X.], [X.], 784 f., juris Rn.
5 ff.; [X.], [X.], 345, 347, juris Rn. 23; [X.], [X.], 2004 Rn. 365; [X.] in Jahrbuch Baurecht
2003, 253, 267;
vgl. zum Meinungsstreit auch [X.], Selbständiges Beweisver-fahren, 2013, §
494a ZPO Rn. 29 ff.).
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c) Der [X.] entscheidet nunmehr, dass der Antragsteller in entspre-chender Anwendung des §
269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat, wenn er den angeforderten [X.], von dessen Einzahlung
das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht einzahlt
und eine Beweiserhebung deshalb unterbleibt.
Ist kein Hauptsacheverfahren an-hängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine solche Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren.
Allerdings kann das Nichtweiterbetreiben des selbständigen [X.] durch
Nichteinzahlung des vom Gericht angeforderten [X.] nicht ohne Weiteres als konkludente [X.] eingestuft werden (vgl. [X.], [X.], 350, 351; Koeble in [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts,
2. Teil, Rn. 127). Die entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist in derartigen Fällen indes grundsätzlich auch dann gerechtfertigt, wenn keine konkludente [X.] vorliegt.

Für eine solche Kostentragungsregelung
besteht ein Bedürfnis. Dem [X.], der sich an einem selbständigen Beweisverfahren beteiligt, ent-stehen hierdurch
regelmäßig Kosten. Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Antragsteller den angeforderten [X.], von dem das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht einzahlt und deshalb die Beweiserhebung unterbleibt, keine Kostentra-gungsregelung
vor; insoweit besteht eine Regelungslücke.
Der Antragsgegner kann entgegen der Auffassung der [X.] weder auf eine in einem nachfolgenden
Hauptsacheverfahren zu treffende Kostenentscheidung noch auf eine im selbständigen Beweisverfahren unter den 22
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Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich mögliche [X.] verwiesen werden. Kommt es im selbständigen [X.] nicht zur Erhebung verwertbarer Beweise (§
493 ZPO), kann in einem nach-folgenden Hauptsacheverfahren
keine Entscheidung über die Kosten des selb-ständigen Beweisverfahrens getroffen werden
(vgl. [X.],
Beschluss
vom 24.
Februar
2011 -
VII
ZB
20/09, [X.], 1045 Rn.
10 = [X.], 355; Beschluss vom 7.
Dezember
2010 -
VIII ZB 14/10,
[X.], 714 Rn. 13).
Für die Setzung einer Frist zur Erhebung der ([X.] (§ 494a Abs. 1
ZPO)
ist die Beendigung der Beweiserhebung Voraussetzung; für den Erlass einer Kostenentscheidung zugunsten des Antragsgegners nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO gilt Entsprechendes. An der genannten Voraussetzung fehlt es, wenn der Antragsteller den angeforderten [X.], von dessen Ein-zahlung
das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinne-rung seitens des Gerichts nicht einzahlt und deshalb die beantragte
Beweiser-hebung im selbständigen Beweisverfahren unterbleibt. Soweit geltend gemacht wird, der Antragsgegner könne seinerseits den [X.] einzahlen, um dem selbständigen Beweisverfahren Fortgang zu geben (vgl. [X.], [X.], 1777, 1778, juris Rn. 7;
[X.]
in
Festschrift für [X.], 2000, [X.], 407), kann ein solches Vorgehen dem Antragsgegner regelmäßig
nicht zugemutet werden. Vom Antragsgegner kann nicht verlangt werden, dass er die
vom
Antragsteller beantragte
Beweiserhebung auch nur im Wege des [X.]es finanziert, um dadurch ein Vorgehen nach §
494a ZPO zu ermöglichen und eventuell die Voraussetzungen für eine Kostenentschei-dung zu seinen Gunsten zu schaffen (vgl. auch [X.], Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, 2011, S. 96).
Es ist
sachlich
auch
nicht zu rechtfertigen, den Antragsgegner auf einen etwaigen materiell-rechtlichen, nur in bestimmten Fällen bestehenden Kosten-erstattungsanspruch zu verweisen, der gegebenenfalls in einem gesonderten 26
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Erkenntnisverfahren durchgesetzt werden müsste (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2010 -
VIII ZB 14/10, [X.], 714 Rn. 13; Beschluss
vom 14.
Oktober 2004 -
VII ZB 23/03, [X.], 133, 134, juris Rn.
13 = NZBau 2005, 42).
Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, dass der Antragsteller in entsprechender Anwendung des §
269 Abs.
3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat, wenn er den ange-forderten [X.], von dessen Einzahlung
das Gericht die [X.] abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht einzahlt und deshalb die beantragte
Beweiserhebung
in diesem Verfahren un-terbleibt. Die Interessenlage ist derjenigen bei
einer [X.] hin-reichend vergleichbar. Zahlt der Antragsteller einen derartigen
Auslagenvor-schuss trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht ein und unterbleibt deshalb die beantragte
Beweiserhebung, so ist das Verhalten des Antragstellers
regel-mäßig dahin aufzufassen, dass er endgültig davon absieht, die beantragte Be-weisaufnahme
durchführen zu lassen (vgl. [X.], Entscheidung über die Kos-ten des selbständigen Beweisverfahrens, 2011, S. 96
f.).
Der Antragsgegner hat wie bei der [X.] ein erhebliches Interesse daran, die ihm ent-standenen Kosten ersetzt verlangen zu können.
d) Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Grundsätze liegen die Voraussetzungen
für eine entsprechende Anwendung des §
269 Abs. 3 Satz 2 ZPO im Streitfall vor.
Die
Antragstellerin hat den [X.], von dessen Einzahlung das Amtsgericht die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens abhängig gemacht hat, auch nach der Erinnerung gemäß den Verfügungen des Amtsgerichts vom 20. Juli 2015 und 18. August 2015 nicht eingezahlt, weshalb 27
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die Einholung des Sachverständigengutachtens unterblieben ist. Dieses Verhal-ten der Antragstellerin ist dahin aufzufassen, dass sie endgültig davon absieht, die beantragte Beweisaufnahme durchführen zu lassen. Unerheblich ist
im vor-liegenden Zusammenhang, dass das Amtsgericht der Antragstellerin keine Ausschlussfrist mit dem Hinweis, nach Ablauf der Frist werde es das Verfahren als
beendet ansehen, gesetzt hatte. Dies ändert an dem vorstehend genannten Erklärungswert des Verhaltens der Antragstellerin nichts.
Der von der Antragstellerin erstmals im Beschwerdeverfahren angeführte Umstand, ihr hätten zum damaligen Zeitpunkt für die [X.] keine ausreichenden finanziellen Mittel zur Verfügung gestanden, stellt keinen hinrei-chenden
Grund dar, von der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO abzusehen.
Es kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob die Antragstellerin gemäß § 116
Satz 1
Nr. 2 ZPO Prozesskostenhilfe mit der Folge der Befreiung vom [X.] hätte erhalten können. Denn das Risiko mangelnder
Zahlungsfähigkeit fällt in die Sphäre der Antragstellerin.

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12
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf
§ 97 Abs. 1 ZPO.

Eick
[X.]
Kartzke

Jurgeleit

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.12.2015 -
11 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 14.04.2016 -
88 [X.]/16 -

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