Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2016, Az. 2 StR 451/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:270716U2STR451.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 451/15
vom
27. Juli 2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen des Verdachts der Geldwäsche

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 27.
Juli 2016, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.] am Bundesgerichtshof
Zeng,

Bundesanwältin
beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
für den Angeklagten B.

J.

,
Rechtsanwältin

als Verteidigerin für die Angeklagte S.

J.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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-

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 15.
Juli 2015 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten vom Vorwurf der Geldwäsche aus rechtlichen Gründen freigesprochen und eine Entschädigungspflicht für die Durchsuchung ihrer Wohnung festgestellt.
Dagegen wendet sich die Staatsan-waltschaft mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision und mit der sofortigen Beschwerde. Die vom [X.] vertretene Revision hat Erfolg.

I.
1. Die Staatsanwaltschaft legt den Angeklagten Folgendes zur Last:
Die Angeklagte S.

J.

ist die Tochter, ihr Ehemann
B.

J.

der Schwiegersohn des bereits rechtskräftig Verur-
teilten W.

J.

. Dieser war bis Oktober 2009 Leiter des Katho-
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-
lischen [X.] und Geschäftsführer des [X.].

. Zum Nachteil seines Arbeitgebers verun-
treute W.

J.

zwischen 1999 und 2009 mindestens 3,791
Millionen Euro. Wegen der nicht rechtsverjährten Taten wurde er wegen Un-treue in 362 Fällen am 10.
März 2010, rechtskräftig seit dem 2.
September 2010, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verur-teilt. Die Schadenssumme der insoweit abgeurteilten [X.] be-trug 2,71 Millionen Euro.
[X.] erwarb die Angeklagte ein Grundstück in L.

und errichtete hierauf ein Wohnhaus. In diesem Zeitraum
unterhielt sie bei der Volksbank L.

ein Konto, auf das sie zwischen dem
30.
Mai 2005 und dem 19.
September 2008 insgesamt 201.300
Euro in bar ein-zahlte, wovon ihr von ihrem Vater mindestens 196.800
Euro, die aus dessen [X.] stammten, geschenkt worden waren. Ein weiteres Konto unterhielt die Angeklagte bei der [X.]

, auf das sie zwischen
dem 30.
November 2004 und dem 12.
Oktober 2009 47.900
Euro einzahlte, bei denen es sich ebenfalls um aus [X.] herrührende Geldge-schenke des W.

J.

handelte. Auf ein gemeinschaftliches
Konto beider Angeklagten bei der Volksbank L.

wurden zwischen dem
18.
April 2006 und dem 30.
September 2009 mindestens 238.650
Euro in bar eingezahlt, die aus den [X.] stammten. Schließlich zahlte W.

J.

aus den veruntreuten Geldern weitere 60.397,57
Euro an
den Architekten seiner Tochter und 122.914,36
Euro an verschiedene Hand-werker. Mithin wurden
der Grundstückserwerb und Wohnungsbau nahezu [X.] aus den veruntreuten Geldern bestritten.
Spätestens am 28. September 2009 erfuhren die Angeklagten von den jahrelangen [X.] des W.

J.

und damit auch
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von der bemakelten Herkunft der in den Hausbau geflossenen Mittel. Da sie zutreffend damit rechneten, dass die [X.] alsbald Forderungen auch gegenüber insbesondere der
Angeklagten
geltend machen würde, such-ten sie nach Wegen, sich die Vorteile aus den Taten des W.

J.

zu sichern. Zu diesem Zweck schlossen sie am 22.
Januar 2010
einen notariell beurkundeten Ehevertrag mit Übergang von der [X.] zur Gütertrennung. Zum Ausgleich des bisher in der am 6.
Dezember 2005 geschlossenen Ehe entstandenen Zugewinns übertrug die Angeklagte einen hälftigen Miteigentumsanteil an dem Wohngrundstück, [X.] Verkehrswert mit 450.000
Euro angegeben wurde, auf den Angeklagten. Am 4. Februar 2010 erfolgte bei dem
Amtsgericht Limburg
an der [X.] die Ein-tragung
einer
diesbezüglichen
"Eigentumsüberlassungsvormerkung"
in das Grundbuch. Eine wirksame Sicherungshypothek für das Bistum L.

wurde
erst am 9.
Februar 2010 in das Grundbuch eingetragen.
Eine zivilrechtliche Klage des [X.] gegen beide An-geklagte wurde -
soweit der Angeklagte B.

J.

betroffen
war
-
von dem [X.] rechtskräftig abgewiesen, so dass der Erfolg der beabsichtigten Vermögensverschaffung insoweit einge-treten ist.
2. Nach Anklageerhebung hat die Strafkammer ergänzende Vernehmun-gen und die Durchsuchung der Wohnung der
Angeklagten angeordnet. Mit [X.] vom 26.
Februar 2014 hat sie die Eröffnung des Hauptverfahrens abge-lehnt mit der Begründung, das den
Angeklagten vorgeworfene Verhalten unter-falle nicht dem Geldwäschetatbestand des §
261 StGB.
Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat das [X.] mit Beschluss vom 30.
April 2015 die Anklage 6
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zugelassen und das Hauptverfahren vor dem [X.] eröffnet mit der Maß-gabe, dass die Angeklagten der gemeinschaftlichen Geldwäsche gemäß §
261 Abs.
1 StGB hinreichend verdächtig seien.

II.
1. Das [X.] hat die Angeklagten -
"unter Berücksichtigung, dass eine überschießende Aufklärung den Zweck des Strafverfahrens überschrei-tet"
-
aus Rechtsgründen freigesprochen und dazu
folgende Feststellungen ge-troffen:
Am 22.
Januar 2010 unterzeichneten
die Angeklagten
vor einem Notar den "zur Last gelegten" Ehevertrag und erwirkten am 4.
Februar 2010 die Ein-tragung einer "Eigentumsübertragungsvormerkung"
bezüglich eines hälftigen Miteigentumsanteils für den Angeklagten.
Am 8. Februar 2010 erging ein Arrestbeschluss des [X.]s Lim-burg an der [X.] zugunsten des [X.] gegen beide Angeklagte. Wegen und in Höhe eines Anspruchs von 536.064 Euro wurde der dingliche Arrest in das Vermögen der Angeklagten angeordnet. Am 9. Februar 2010 wurde eine Höchstbetragshypothek zu 450.000
Euro in das Grundbuch eingetragen. Am 10.
Februar 2010 erfolgte die Verurteilung des W.

J.

. Die
Staatsanwaltschaft Limburg
hat keine Rückgewinnungshilfe zu Gunsten des [X.] geleistet. Eine solche war auch zu
keinem Zeitpunkt beabsichtigt.
2. Das so festgestellte Verhalten der Angeklagten -
bezeichnet als "Wett-lauf" auf das Grundbuch
-
hat
nach Ansicht der Strafkammer weder die Aufklä-rung der [X.] des W.

J.

noch die Aufklärung
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der Verwendung der veruntreuten Gelder sowie der Geldflüsse gefährdet oder den Herkunftsnachweis erschwert.

Es erschließe sich nicht, auf welche Weise der Ehevertrag und die
Ein-tragung einer Vormerkung zur Eigentumsübertragung geeignet gewesen sein könnten,
die Aufklärung der Verwendung veruntreuter Gelder sowie der Geld-flüsse zu gefährden. Ob und in welchem Ausmaß der Bau des Hauses mit ver-untreuten Geldern finanziert worden
sei, werde hierdurch nicht berührt. Deshalb sei eine weitergehende Beweisaufnahme nicht veranlasst
gewesen. Es könne auch offen bleiben, ob es sich bei dem mit notariellem Vertrag übertragenen Miteigentumsanteil überhaupt um einen Gegenstand handele, der aus einer in §
261 StGB genannten rechtswidrigen Tat herrühre. Gleiches gelte für die [X.], ob aus einem eventuell strafbaren Mitwirken des beratenden Rechtsanwalts und des beurkundenden Notars für die Angeklagten ein Verbotsirrtum folge.
a) §
261 Abs.
1 StGB, der sich an der Grenze der Verständlichkeit [X.], sei restriktiv auszulegen, um dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsge-bot nach Art.
103 Abs. 2 GG zu genügen. Unter dieser Prämisse liege eine "Verschleierungshandlung"
(Abs.
1 Satz
1 Var.
2) durch die vereinbarte Über-tragung des hälftigen Miteigentumsanteils und die Eintragung einer Auflas-sungsvormerkung nicht vor. Die Herkunft der
veruntreuten und im Hausbau aufgegangenen Gelder
sei damit nicht kaschiert worden.
b) Auch der Gefährdungstatbestand (Abs.
1 Satz
1 Var. 3 und 4) sei nicht verwirklicht. Für die Strafverfolgungsbehörden habe sich aufgrund nachvoll-ziehbarer Übertragung des Miteigentumsanteils der Zugriff nicht erschwert und es sei durch den [X.] notariell beurkundeten Ehevertrag kein Hin-dernis für die behördliche Ermittlung der Herkunft des "Gegenstandes"
geschaf-fen worden.
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c) §
261 Abs.
2 Nr.
1 StGB komme ebenfalls nicht zum Tragen. Die [X.] seien nach dem Ermittlungsergebnis der Staatsanwaltschaft bis zum 28.
September 2009 gutgläubig gewesen, was die Herkunft der bis dahin zuge-wendeten Gelder anbelangt. Dies führe nach §
261 Abs.
6 StGB zur Straflosig-keit.
Die Angeklagte
S.

J.

habe als Dritte die veruntreuten
Gelder im Wege der Schenkung "gutgläubig" von ihrem Vater erhalten und in den Hausbau investiert. Der nicht strafbare Vorerwerb durchbreche die Bema-kelungskette und begründe so die Straflosigkeit der späteren Besitzer.
d) Eine Verurteilung wegen [X.] der Zwangsvollstreckung
gemäß §
288 StGB scheitere daran, dass das antragsberechtigte Bistum L.

den
nach Abs.
2 dieser Vorschrift erforderlichen Strafantrag
nicht innerhalb der Drei-Monats-Frist des §
77b StGB gestellt habe.

III.
Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer -
ohne darüber Beweis zu erheben, wann
die Angeklagten tatsächlich von der deliktischen Herkunft der ihnen zugewandten Geldmittel erfahren haben und in welchem Umfang diese in die Errichtung des Wohnhauses eingeflossen sind
-
eine Strafbarkeit nach §
261 Abs.
1 StGB verneint hat, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Dies gilt zunächst, soweit das [X.] die Tatbestandsalternative der Verwirklichung des [X.] (§
261 Abs.
1 Satz
1 Var.
2 StGB) verneint hat.
a) Bei dem mit notariellem Vertrag vom 22.
Januar 2010 übertragenen Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück handelt es sich -
was die [X.] offen gelassen hat -
um einen Gegenstand, der aus einer in §
261 16
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StGB genannten rechtswidrigen Tat herrührt. Aufgrund der Verwendung des Begriffs des Herrührens bei der Umschreibung möglicher Tatobjekte werden auch solche Vermögenswerte in den Kreis geldwäschetauglicher Gegenstände einbezogen, die erst durch eine Verwertung des vom Vortäter ursprünglich Er-langten als Surrogat erworben werden und daher nur mittelbar aus der Vortat stammen
(vgl. BT-Drucks. 12/989 S.
27; BT-Drucks. 12/3533 S.
12; OLG Karls-ruhe, Beschluss vom 20. Januar 2005 -
3 Ws 108/04, NJW 2005, 767, 768 mwN). Nach dem [X.] stammten -
was
das [X.] ebenfalls offen gelassen hat
-
die finanziellen Mittel, mit denen der Erwerb des Grund-stücks
und die Errichtung der Immobilie nahezu ausschließlich bestritten [X.], aus den von W.

J.

zum Nachteil des [X.] L.

begangenen Untreuetaten.
b) Der für die Eigenschaft als Tatobjekt des §
261 Abs.
1 StGB erforderli-che Bemakelungszusammenhang des als Surrogat erworbenen Gegenstandes wird nicht dadurch aufgehoben, dass die Angeklagte S.

J.

-
weil bis zum 28.
September 2009 nicht ausschließbar gutgläubig
-
die ihr von ihrem Vater zugewandten Gelder gemäß §
261 Abs.
6 StGB zuvor straflos er-worben hatte. Die in §
261 Abs.
6 StGB vorgesehene Einschränkung der Straf-barkeit erstreckt sich -
anders als vom [X.] erwogen -
schon seinem eindeutigen Wortlaut nach nur auf den als Auffangtatbestand ausgestalteten Isolierungstatbestand des §
261 Abs.
2 StGB, nicht jedoch auf die Verschleie-rungs-
und Vereitelungsalternative des §
261 Abs.
1 StGB (Senatsurteil vom 4.
Juli 2001 -
2 StR 513/00, [X.], 68, 80).
c) Nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die das [X.] seinen rechtlichen Überlegungen ohne eigene Beweisaufnahme zugrundelegt, diente die Vorgehensweise der Angeklagten dazu, eine Vollstreckung des [X.] L.

in das Grundstück zu verhindern bzw. zu erschweren. Zu diesem
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Zweck haben
die
Angeklagten
mittels des der hälftigen Grundstücksübereig-nung zugrunde liegenden
-
vom [X.] nicht genügend in den Blick ge-nommenen
-
[X.] eine Verschleierungshandlung vorgenommen. Das Verschleiern der Herkunft eines Gegenstands umfasst alle irreführenden Ma-chenschaften, die darauf abzielen, einem Tatobjekt den Anschein einer anderen (legalen) Herkunft zu verleihen oder zumindest die wahre Herkunft zu verber-gen. Verbergen und Verschleiern bezeichnen dabei ein zielgerichtetes,
konkret geeignetes Handeln, den Herkunftsnachweis zu erschweren, ohne dass diese
Bemühungen aus der Sicht der Strafverfolgungsbehörden zum Erfolg geführt haben müssen (Neuheuser in [X.], 2. Aufl., §
261 Rn.
64 mwN).
Solche irreführenden Machenschaften erfordern -
entgegen der [X.] des angefochtenen Urteils
-
nicht zwingend Heimlichkeit. Vielmehr kann auch durch eine unrichtige Darstellung der Vermögensverhältnisse ein [X.] der Herkunft gegeben sein [X.], StGB, 63.
Aufl.,
§
261 Rn.
21 i.V.m. §
283 Rn.
30b). So liegt der Fall hier:
Die Angeklagten
haben am 22.
Januar 2010 einen notariellen Ehevertrag geschlossen, mit dem der Übergang von der Zugewinngemeinschaft zur Güter-trennung vereinbart und zum Ausgleich des bisher in der Ehe entstandenen Zugewinns dem Angeklagten der hälftige Miteigentumsanteil an dem [X.] übertragen wurde. Dadurch wurde der irreführende Anschein er-weckt, die Angeklagten hätten während ihrer vierjährigen Ehe einen Zugewinn erwirtschaftet, der dem mit 450.000
Euro angegebenen Wert des Grundstücks entsprochen habe. Mit dem Ehevertrag wurde ein Rechtsgrund für die Übertra-gung des hälftigen Miteigentumsanteils an den Angeklagten fingiert. Tatsächlich waren die Schenkungen des W.

J.

an seine Tochter gemäß
§
1374 BGB deren Anfangsvermögen zuzurechnen
und begründeten keinen Anspruch ihres angeklagten Ehemanns auf Zugewinnausgleich.
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Der notarielle Vertrag stellte
damit die Vermögensverhältnisse unrichtig dar und zielte darauf ab, die Herkunft der finanziellen Mittel für Grundstückser-werb und Hausbau zu verschleiern. Er war lediglich ein Konstrukt, um einen angeblichen, aber tatsächlich nicht vorhandenen
Rechtsgrund für die Übertra-gung des hälftigen Miteigentumsanteils vorzutäuschen.
Dies gilt auch soweit, was dem Inhalt des [X.], den der [X.] wegen berücksichtigen kann ([X.] in [X.], 7. Aufl. §
352 Rn.
16), zu entnehmen ist, die Angeklagten
gegenüber dem beurkunden-den Notar wahrheitswidrig die hälftige Eigentumsübertragung auch damit [X.] haben, dass erhebliche Eigenleistungen des Angeklagten, die er in das Anwesen gesteckt habe, gesichert werden sollten. Auch dieser Vorwand
diente dazu, durch Behauptung eines falschen Rechtsgrunds für die [X.] zu verschleiern, dass das Anwesen in Wahrheit nahezu ausschließlich mit den von W.

J.

zum Nachteil des [X.] L.

verun-
treuten, an die Angeklagte weitergeleiteten Geldern errichtet worden ist. Im Er-gebnis zielte der ohne nachvollziehbare Grundlage geschlossene Ehevertrag, der zur Verschiebung von Vermögenswerten führte, darauf ab, den
Angeklag-ten die Vorteile aus den Taten des W.

J.

zu sichern.

2. Auf der Grundlage des [X.]s kommt -
entgegen der Ansicht des [X.]s -
auch die Verwirklichung des Gefährdungstatbestandes ge-mäß §
261 Abs.
1 Satz
1 Var. 4 StGB in Betracht.
Im Ansatz zutreffend ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass die Tatbestandsalternative der Gefährdung des [X.] eines Gegenstandes das Herbeiführen einer konkreten Gefährdung voraussetzt. Eine solche liegt unter anderem dann vor, wenn der tatsächliche Zugriff des Berechtigten auf den 25
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Gegenstand konkret gefährdet wird ([X.],
NJW 1999, 436; 2013, 1158). Dies war hier gegeben.
Die Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils auf der Grundlage des [X.] geschlossenen [X.] war konkret geeignet, sowohl die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft zum Verbleib der veruntreuten Gelder wie auch den tatsächlichen Zugriff des [X.] L.

auf die an die Ange-
klagte weitergereichten
und in den Hausbau geflossenen Gelder zu erschwe-ren.
3. Auf den aufgezeigten Mängeln beruht das angefochtene Urteil. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdi-gung nach erfolgter Beweisaufnahme entsprechende ergänzende
Feststellun-gen getroffen und die Angeklagten wegen Geldwäsche verurteilt hätte. Darüber hinaus wird der neue Tatrichter in den Blick zu nehmen haben, dass die Ange-klagten, was die Herkunft der zugewendeten Gelder anbelangt, nach dem An-klagevorwurf zwar nicht ausschließbar längstens bis zum 28.
September 2009 gutgläubig waren, Einzahlungen auf die Konten bei der [X.]

und der [X.] L.

jedoch über diesen Zeitpunkt hinaus bis
zum 12.
Oktober bzw. bis zum 30. September 2009 erfolgt sind.
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4. Mit der nach alledem gebotenen Aufhebung des Urteils entfällt die vom [X.] den Angeklagten zugesprochene Entschädigungsentschei-dung, ohne dass es diesbezüglich eines besonderen Ausspruchs bedarf. Die dagegen erhobene sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist damit
ge-genstandslos.
Fischer

[X.] Eschelbach

[X.] Zeng
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