Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.11.2021, Az. 2 StR 185/20

Das [X.] hat die Angeklagten [X.]und [X.]     jeweils wegen Geldwäsche in der Tatbestandsvariante des [X.] gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1 Var. 2, Satz 2 Nr. 4a StGB aF schuldig gesprochen, den Angeklagten [X.]  in zwei Fällen und den Angeklagten [X.]     in vier Fällen. Den Angeklagten [X.]  hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt, den zur Tatzeit heranwachsenden Angeklagten [X.]     hat es verwarnt und ihm auferlegt, binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Urteils 100 Stunden gemeinnützige Arbeit nach näherer Weisung der Jugendgerichtshilfe zu leisten; zudem hat das [X.] dessen 811,2522/10.000 Miteigentumsanteil an dem näher bezeichneten Grundstück in der     straße        in [X.]         eingezogen.

Hiergegen richten sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen ([X.] ) bzw. materiellen Rechts (G.    ) gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der nichtrevidierende [X.]     , Vater des Mitangeklagten [X.]    , ging keiner legalen Erwerbstätigkeit nach und bestritt seinen Lebensunterhalt seit spätestens dem [X.] durch (gewerbsmäßige) Betrugstaten. Im hiesigen Verfahren wurde er wegen falscher Versicherung an Eides statt und Betruges in 21 Fällen unter Einbeziehung einer früheren Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren rechtskräftig verurteilt; daneben wurde ein Geldbetrag in Höhe von 912.724,00 [X.] gemäß § 73c StGB eingezogen.

2. Der Angeklagte [X.]  erwarb am 29. Januar 2015 ein dreigeschossiges Mehrfamilienhaus in der            [X.] [X.]        , in dem [X.]     auf eigene Kosten umfangreiche Umbaumaßnahmen durchführte, um im Erdgeschoss und im [X.] für sich und seine Familie luxuriösen Wohnraum zu schaffen. Insgesamt investierte [X.]    Bargeld „im mindestens unteren sechsstelligen [X.]-Bereich“ (Fall II. 1 der Anklage).

Als der Angeklagte [X.]  im April 2015 einen [X.] erwarb, leistete [X.]    eine Anzahlung von 1.000 [X.] in bar aus eigenem Vermögen (Fall II. 6 der Anklage).

Die jeweils von [X.]    investierten Barmittel stammten aus seinen gewerbsmäßig begangenen Betrugstaten, was [X.]  - ohne Kenntnis konkreter Hintergründe - ebenso billigend in Kauf nahm, wie den Umstand, dass mit Einspeisung der Gelder in den Wirtschaftskreislauf ihre wahre, illegale Herkunft verschleiert wurde; eine legale Herkunft der investierten Gelder schloss er aus.

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]  wegen Geldwäsche in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt. Von einer Einziehung der Immobilie und des Fahrzeugs hat es abgesehen; wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des [X.]s in dieser Sache vom heutigen Tage verwiesen.

Soweit die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten [X.] auch im Zusammenhang mit vier weiteren Immobilienkäufen [X.] vorgeworfen hatte (Fälle II. 2-5 der Anklage), ist das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden.

3. Ab dem Jahr 2016 setzte [X.]    seinen heranwachsenden [X.], den Angeklagten [X.]    , für den Erwerb von drei Immobilien sowie eines [X.] ein. Während [X.]    als Erwerber auftrat und Eigentümer wurde, organisierte [X.]     die Finanzierung und veranlasste über seinen [X.] die Einspeisung von Bargeld, das aus seinen gewerbsmäßigen Betrugstaten stammte, in den Wirtschaftskreislauf. [X.]     nahm dies ebenso billigend in Kauf, wie dass dadurch die wahre, illegale Herkunft des Geldes verschleiert wurde; eine legale Herkunft der ihm zur Verfügung gestellten Gelder schloss er - ohne Kenntnis konkreter Hintergründe - aus.

Soweit hinsichtlich einer der Immobilien die Einziehung seines Miteigentumsanteils angeordnet wurde, lag dem folgendes zugrunde:

Bei der Zwangsversteigerung einer [X.] in der    straße        in [X.]                ([X.] 1 der Anklage) stellte [X.]     seinem [X.] die zur Teilnahme am Bieterverfahren erforderliche Sicherheitsleistung in Höhe von 13.400 [X.] in bar zur Verfügung. Zu der Versteigerung am 14. März 2016 erschien [X.]     in Begleitung eines älteren Familienangehörigen, der ihn zur Abgabe von Geboten anhielt, bis ihm für 136.000 [X.] der Zuschlag erteilt wurde.

Nachdem das Anliegen, den Kaufpreis in bar entrichten zu dürfen, von der die Versteigerung leitenden Rechtspflegerin abgelehnt worden war, veranlasste [X.]    den [X.] , dem Angeklagten [X.]    ein Darlehen in Höhe des Kaufpreises zu gewähren. Die Verhandlungen führte [X.]     , [X.]     erschien nur zur Leistung der Unterschrift. [X.]    sagte dem [X.]  die Eintragung einer Grundschuld als Sicherung sowie die Tilgung der [X.] aus eigenen Mitteln zu; beides erfolgte nicht.

Der Zeuge [X.]  überwies am 10. Juni 2016 123.801,01 [X.] auf das Konto des Verkäufers. Der Angeklagte [X.]    überwies von seinem Konto bei der [X.] am 1. April 2016 Gebühren in Höhe von 633,00 [X.] an die [X.] sowie am 28. Juni 2016 Grunderwerbssteuern in Höhe von 9.016,00 [X.] an das Finanzamt [X.]. Um für die nötige Deckung zu sorgen, zahlte er jeweils unmittelbar vor den Überweisungen ihm von seinem Vater [X.] Bargeld auf dieses Konto ein. Am 17. August 2016 wurde [X.]     als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]     der Geldwäsche in vier Fällen schuldig gesprochen und die Einziehung seines Miteigentumsanteils an dem näher bezeichneten Grundstück in der     straße        in [X.]         angeordnet. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des [X.]s in dieser Sache vom heutigen Tage verwiesen.

1. [X.] haben aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen keinen Erfolg.

2. Auch hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge zum Schuldspruch aus den in der Zuschrift des [X.] genannten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Sie führt indes zur Aufhebung des Strafausspruchs.

a) Zwar hat das [X.] die [X.] auf Grundlage der im Urteilszeitpunkt geltenden Rechtslage rechtsfehlerfrei dem Strafrahmen des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB aF entnommen (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren). Gleichwohl waren sie aufzuheben, weil aufgrund der nach [X.] zum 18. März 2021 erfolgten Änderung von § 261 StGB ([X.] [X.]) der Strafrahmen des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB nF nunmehr von Geldstrafe bis Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren reicht. Diese nach dem erstinstanzlichen Urteil erfolgte, für den Angeklagten günstige Änderung des materiellen Rechts kommt ihm gemäß § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO auch noch im Revisionsverfahren zugute (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Juni 2020 - 4 [X.], juris Rn. 5). Der [X.] vermag nicht sicher auszuschließen, dass der Angeklagte in einem zweiten Rechtsgang unter Zugrundelegung des abgesenkten Strafrahmens zu noch niedrigeren Einzelstrafen verurteilt wird.

b) Der Wegfall der Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Urteils auch im [X.].

1. Die [X.] Feststellungen tragen aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen den Schuldspruch wegen Geldwäsche in vier Fällen nach § 261 Abs.1 Satz 1 Var. 2, Satz 2 Nr. 4a StGB aF sowie die angeordneten jugendrichterlichen Maßnahmen.

2. Dagegen hält die [X.] des [X.]s rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Rechtsfehlerhaft hat das [X.] bei der Ermittlung der für eine mögliche Einziehung maßgeblichen [X.] der Immobilie in [X.]                 auf den Anteil der investierten inkriminierten Geldmittel gemessen am Verkehrswert der Immobilie zum Zeitpunkt des Urteils abgestellt. In die Berechnung einzustellen ist jedoch der entsprechende Wert der Immobilie zum Tatzeitpunkt.

aa) Ausgehend von den vom [X.] getroffenen Feststellungen stellt die Immobilie des Angeklagten grundsätzlich einen geldwäschetauglichen Gegenstand dar.

Taugliches Tatobjekt der Geldwäsche ist jeder Vermögensgegenstand, der seinem Inhalt nach bewegliche oder unbewegliche Sachen oder Rechte umfasst. Dazu gehören auch solche Gegenstände, die erst durch eine Verwertung des vom [X.] ursprünglich [X.] als Surrogat erworben werden und daher nur mittelbar aus der Vortat stammen ([X.], Urteil vom 27. Juli 2016 - 2 [X.], [X.], 28, 29; [X.], Urteil vom 15. August 2018 - 5 StR 100/18, [X.] 2019, 148, 150). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch die Wahl des weiten Begriffs des „[X.]“ eine für Geldwäsche typische Kette von [X.] erfasst werden, bei denen der ursprünglich bemakelte Gegenstand gegebenenfalls mehrfach durch einen anderen oder auch durch mehrere Surrogate ersetzt wird (vgl. BT-Drucks. 12/989, S. 27; 12/3533, [X.]). Maßgeblich ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, wonach Gegenstände als bemakelt anzusehen sind, wenn sie sich im Sinne eines Kausalzusammenhangs auf die Vortat zurückführen lassen und nicht wesentlich auf der Leistung Dritter beruhen ([X.], Urteil vom 15. August 2018 - 5 StR 100/18, [X.] 2019, 148, 150).

In Fällen der Vermischung legal erworbener und inkriminierter Geldmittel kommt es entscheidend darauf an, dass der aus Vortaten herrührende Anteil bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht völlig unerheblich ist (ausf. dazu [X.], Urteil vom 15. August 2018 - 5 StR 100/18, [X.] 2019, 148, 150; Beschlüsse vom 20. Mai 2015 - 1 StR 33/15, NJW 2015, 3254, 3255; Urteil vom 12. Juli 2016 - 1 StR 595/15, [X.], 167, 169; vom 27. November 2018 - 5 [X.], NJW 2019, 533, 535, und vom 10. Januar 2019 - 1 [X.], NStZ-RR 2019, 145, 146). Maßgeblich für die Prüfung, ob der Anteil inkriminierter Gelder an der investierten Gesamtsumme bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht völlig unerheblich ist, ist der Zeitpunkt der Tatbegehung ([X.], Beschluss vom 20. Mai 2015 - 1 StR 33/15, NJW 2015, 3254 f.).

bb) Gleiches gilt für die Bestimmung der [X.] bei der Prüfung, ob es sich bei dem mit inkriminierten Geldern erworbenen Gegenstand überhaupt um ein der Einziehung zugängliches Objekt handelt. Dafür sprechen der systematische Zusammenhang und der mit der Einziehung verfolgte Zweck.

(1) Die der fakultativen Einziehung nach § 261 Abs. 7 StGB aF unterliegenden „Gegenstände, auf die sich die Straftat bezieht“ sind nach der Legaldefinition des § 74 Abs. 2 StGB idF vom 13. April 2017 „Tatobjekte“. Nach alter Rechtslage war dafür der Terminus „[X.]“ gebräuchlich, die aufgrund von Sondervorschriften wie § 261 Abs. 7 StGB aF nach Maßgabe des § 74 Abs. 2 und 3 StGB aF eingezogen werden konnten (vgl. [X.], Beschluss vom 25. März 2010 - 5 StR 518/09, [X.], 338; MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl., § 74 Rn. 19 f.; [X.]/[X.]/Eser, StGB, 29. Aufl., § 74 Rn. 12a mit Hinweis auf die „[X.]“ der [X.]; ebenso BT-Drucks. 18/9525, [X.] und [X.], 5. Aufl., § 74 Rn. 1 für die Neufassung). Eine inhaltliche Änderung war mit der Neufassung des § 74 StGB durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung nicht verbunden (vgl. BT-Drucks. 18/9525, [X.]).

(2) Die Einziehung nach § 74 Abs. 1 und 3 StGB hat den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine [X.] dar (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2018 - 3 StR 8/18, [X.], 526). Gleiches gilt für die Einziehung von [X.] nach § 74 Abs. 2 StGB, die teils mit inkriminierten Geldern, teils aber auch mit legalem Vermögen erworben wurden (vgl. [X.], Urteil vom 10. November 2021 - 2 StR 185/20). Sie soll den Tatbeteiligten neben der Hauptstrafe als Übel am Vermögen treffen und dem Täter die Folgen der Tat aus Gründen der Spezial- wie Generalprävention fühlbar machen (vgl. MüKo-StGB/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 74 Rn. 2; [X.], 5. Aufl., § 74 Rn. 3).

(a) Die Einziehung von [X.] nach § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB aF, § 74 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 StGB aF bzw. § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB aF, § 74 Abs. 2, Abs. 3 StGB nF führt im Falle der Vermischung inkriminierten Vermögens mit legalem Vermögen - wie vom Gesetzgeber gewollt - dazu, dass dem Tatbeteiligten mehr als der inkriminierte Anteil entzogen wird. Dies findet seine Berechtigung darin, dass nur die konsequente Abschöpfung und Entziehung der aus illegalen Handlungen generierten Gewinne, die insbesondere Triebfeder für die organisierte Kriminalität sind, in der Lage ist, diese im [X.] zu treffen und sie wirksam zu bekämpfen (vgl. BT-Drucks. 12/989, S. 26).

(b) Würde man - wie das [X.] - für die Berechnung der [X.] auf den Zeitpunkt der [X.] abstellen, kämen einem „Geldwäscher“ zwischenzeitliche Wertsteigerungen des [X.] dergestalt zugute, dass eine Einziehung unter Umständen wegen Sinkens der [X.] nicht mehr möglich wäre. Umgekehrt könnte ein zwischenzeitlicher Wertverlust des [X.] zu einer Erhöhung der [X.] und damit zu einer Schlechterstellung eines Angeklagten führen. Um derlei Zufälligkeiten bei lange Zeit unentdeckt gebliebenen Geldwäschetaten oder bei Verzögerungen im Verfahrensablauf auszuschließen, bedarf es für die Berechnung der [X.] des (einheitlichen) [X.] auf den Anteil inkriminierter Gelder gemessen am Verkehrswert des [X.] zum Tatzeitpunkt. Nur so wird auch der gesetzgeberischen Intention Rechnung getragen, dass Täter der Geldwäsche nicht von in den Wirtschaftskreislauf eingeschleusten Geldern profitieren und unter Umständen noch an Wertsteigerungen faktisch teilhaben sollen.

(c) Unangemessene Härten, die durch [X.] zwischen Tat- und Entscheidungszeitpunkt entstehen, können gegebenenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 74b Abs. 1 StGB aF bzw. § 74f Abs. 1 StGB nF entsprechend berücksichtigt und auch im Rahmen der Strafzumessung ausgeglichen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 26. April 1983 - 1 StR 28/83, NJW 1983, 2710, 2711).

b) Die [X.] hat im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 74b Abs. 1 StGB aF maßgeblich auch auf die von ihr rechtsfehlerhaft ermittelte [X.] abgestellt. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das [X.] bei zutreffender, auf den Tatzeitpunkt abstellender Berechnung der [X.] zu einer dem Angeklagten günstigeren Entscheidung gelangt wäre.

Der [X.] verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine Wirtschaftsstrafkammer des [X.]s zurück (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2021 - 3 StR 38/21, juris Rn. 42). Zwischen erstinstanzlichem Urteil und der Revisionsentscheidung hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche vom 9. März 2021, gültig ab 18. März 2021 ([X.] I, [X.]), die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer auf Straftaten der Geldwäsche erweitert, soweit zur Beurteilung des Falles - wie hier - besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich sind, § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a) [X.]. Der Vorrang der Wirtschaftsstrafkammer gegenüber der [X.] ergibt sich aus § 103 Abs. 2 Satz 2, § 112 [X.], wenn es sich - wie vorliegend - um ein verbundenes Verfahren gegen einen Heranwachsenden und einen Erwachsenen handelt.