Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.08.2020, Az. 2 StR 241/20

Das [X.] hat die Angeklagten wegen „Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Angeklagter [X.]) bzw. von zwei Jahren (Angeklagter [X.]), jeweils unter Strafaussetzung zur Bewährung, verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch keinen die Angeklagten [X.] Rechtsfehler ergeben. Hingegen haben die Strafaussprüche keinen Bestand.

1. Das [X.] hat bei seiner Strafrahmenwahl bei beiden Angeklagten unter Berücksichtigung der strafmildernden und strafschärfenden Faktoren, die es jeweils rechtsfehlerfrei festgestellt hat, zunächst den Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG als angemessen erachtet und anschließend unter zusätzlicher Berücksichtigung des vertypten [X.] (§ 27 StGB) einen minder schweren Fall im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG angenommen. Es hat sodann bei beiden Angeklagten mit Blick auf die Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG und unter Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG seiner Strafzumessung im engeren Sinne einen Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zugrunde gelegt. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Zwar kann der durch den schweren Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 1 BtMG im Wege der [X.] verdrängte Tatbestand des § 29a Abs. 1 BtMG, ebenso wie der hier gleichfalls verdrängte Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, grundsätzlich eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe entfalten (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 19. Dezember 2013 - 4 StR 302/13, juris Rn. 7 mwN; vom 13. Februar 2003 - 3 [X.], NJW 2003, 1679, 1680). Die [X.] hat indes übersehen, dass für die nach dem verdrängenden und dem verdrängten Strafgesetz zu vergleichenden Mindeststrafen eine konkrete Betrachtung vorzunehmen ist, so dass vorliegende spezialgesetzliche oder im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches vorgesehene Strafmilderungsgründe bei den zu vergleichenden Strafrahmen jeweils zu berücksichtigen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 18. April 2018 - 2 StR 1/18, [X.]R BtMG § 30a Abs. 3 Strafzumessung 3 Rn. 4; [X.], Beschluss vom 5. August 2013 - 5 [X.], [X.], 482).

b) Hieran gemessen hätte das [X.] seiner konkreten Strafzumessung den Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zugrunde legen müssen.

(1) Angesichts des von ihm abgelehnten minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG und des damit für die vergleichende Betrachtung nicht verbrauchten vertypten [X.] nach § 27 Abs. 2 StGB wäre der Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB zwingend zu mildern gewesen. Das von einem Jahr auf drei Monate Freiheitsstrafe ermäßigte Mindestmaß unterschreitet jedoch die Mindeststrafe aus § 30a Abs. 3 BtMG.

(2) Auch die Mindeststrafe des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG vermag hier keine Sperrwirkung zu entfalten. Sofern die [X.] auch hier die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG (Strafrahmen Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) abgelehnt und den vertypten [X.] daher nicht verbraucht hätte, wäre das gesetzliche Mindestmaß (Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren) für die vergleichende Betrachtung der Strafrahmen gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf sechs Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren gewesen.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Zumessung der Freiheitsstrafen auf diesem Rechtsfehler beruht und die [X.] innerhalb des maßgeblichen Strafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bei beiden Angeklagten zu niedrigeren Freiheitsstrafen gelangt wäre.

2. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei dem aufgezeigten [X.] nicht. Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie nicht zu den bisherigen in Widerspruch treten.