Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.03.2003, Az. 1 StR 9/03

[X.]/03vom25. März 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Überlassens von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an eine Person unter 18 Jahren u. [X.] 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 25. März 2003 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. September 2002 mit den zugehörigenFeststellungen aufgehoben,a) soweit der Angeklagte wegen Bestimmung einer Person un-ter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln verurteilt worden ist,b) im Ausspruch über die restlichen Einzelstrafen und die Ge-samtstrafe.2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].Gründe:Der [X.] hat in seiner Antragsschrift zur Revision [X.] wie folgt Stellung genommen:"Der Angeklagte wurde wegen unerlaubten Überlassens von Betäu-bungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an eine Person unter 18 Jahren,Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit- 3 -Betäubungsmitteln und unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu [X.] von vier Jahren verurteilt.Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Seine Revision hat in dem ausdem Antrag ersichtlichen Umfang Erfolg.1. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegenBestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben [X.] nicht.Das [X.] hat festgestellt: Der am 4. Juni 1980 geborene [X.] forderte den zur Tatzeit 16 Jahre alten [X.]am 10. De-zember 2001 am Bahnhof in [X.] auf, Personen darauf anzusprechen, obsie am Kauf von 'Drogen' interessiert seien. [X.] war klar, dass es [X.] sollte, auf diese Weise 'Geld abzulinken'. Nicht aufklären ließ sich, obder Angeklagte über stark gestreckte und damit minderwertige Drogen verfügteund diese als hochwertige verkaufen wollte, oder ob er - ohne im Besitz [X.] zu sein oder solches hierfür beschaffen zu wollen - lediglich vorhatte, Kaufinteressenten zur Geldübergabe zu bewegen und sodann zu flüch-ten. Dem [X.]war es gleichgültig, wie die Personen 'abgelinkt'werden sollten. Er fragte die Zeugen M. und [X.], ob sie Drogenbräuchten, was diese verneinten.Vor diesem Hintergrund ist schon zweifelhaft, ob die Anfrage des [X.]überhaupt ein (versuchtes) Handeltreiben darstellt, oder ob essich mangels Konkretisierung und Verbindlichkeit des Angebots um ein straflo-ses [X.] handelt (vgl. [X.] BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 242,319, 327).- 4 -Die Frage kann indes dahinstehen: Das [X.] hatte in [X.] Zweifelssatzes davon auszugehen, dass der Angeklagte nicht mit [X.] wollte. Eine Bestrafung des Angeklagten kommt hiervon [X.] dann nicht in Betracht, wenn man mit Blick auf den Vorsatz des [X.]annimmt, dieser habe auf Veranlassung des Angeklagten mit Be-täubungsmitteln Handel getrieben. Der hinter der formellen Tatbestandserfül-lung der Anstiftung zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln [X.] materielle Unrechtserfolg - die Gefährdung des Rechtsguts der allge-meinen und individuellen Gesundheit - konnte vorliegend aus Sicht des [X.]n nicht eintreten (vgl. [X.], NJW 1999, 2751 f.; [X.] StV1981, 549). Weiß der Täter von Anfang an, dass es ihm unmöglich sein wird,die von ihm angebotenen Betäubungsmittel zu beschaffen, so ist sein [X.] nicht als ernsthaft und in Gewinnabsicht unterbreitet anzusehen,es handelt sich vielmehr um ein Scheinangebot, das je nach Sachlage zwarden Tatbestand des Betruges, nicht aber den des Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln oder Imitaten (§ 29 Abs. 6 BtMG) erfüllt ([X.] StV 1988, 254). ....2. [X.] (rich-tig: Verabreichung) von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahrensowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln sind frei [X.] schließt sich der Senat an und bemerkt ergänzend:Die in den Urteilsgründen auf sechs Stellen (in der [X.], der Beweiswürdigung, der rechtlichen Würdigung und der Strafzumes-sung) verteilten Feststellungen zum Vorwurf des Überlassens von Betäu-bungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren sind insbesondere zur Vorstel-lung des [X.] über den tatsächlichen Hintergrund seines Auf-- 5 -trags, potentielle Betäubungsmittelabnehmer anzusprechen, nicht frei von Wi-dersprüchen.Da nicht auszuschließen ist, daß die Bemessung der wegen [X.] Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ver-hängten Einsatzstrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe Auswirkungen auf dieHöhe der beiden anderen Einzelstrafen hatte, wird der nun zur [X.] Gelegenheit gegeben, hierüber insgesamt neu zu befinden,dann auch über die vom [X.] angesprochene Frage der Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB(§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). Deren Anordnung liegt nach den bisherigen Fest-stellungen allerdings eher fern.[X.]Wahl [X.] Hebenstreit