Bundesfinanzhof, Beschluss vom 01.02.2012, Az. IX B 128/11

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, liegt nicht vor. Die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 1 oder [X.] der Finanzgerichtsordnung (FGO) liegen nicht vor.

1. Die vom Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) herausgehobenen Rechtsfragen zum [X.] sind geklärt. Wie der erkennende Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 29. Juni 2011 [X.]/10 ([X.], 326, [X.], 963) entschieden hat, kann ein verbleibender Verlustvortrag nach Ablauf der Feststellungsfrist nicht mehr gesondert festgestellt werden, wenn der Steuerpflichtige in den bereits festsetzungsverjährten [X.], in die der Verlust nach § 10d Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. der Streitjahre hätte vorgetragen werden müssen, über zur [X.] ausreichende Gesamtbeträge der Einkünfte verfügt. So verhält es sich nach den Feststellungen des Finanzgerichts, die den [X.] ([X.]) nach § 118 Abs. 2 FGO binden, auch im Streitfall für die Jahre 1996 bis 1998, in denen der Kläger über genügend [X.]potential verfügte.

Dies gilt unbeschadet einer möglichen Rechtsprechungsänderung in Bezug auf das Entstehen negativer Einkünfte. Ein entsprechendes Vertrauen schützt das Gesetz lediglich in § 176 der Abgabenordnung ([X.]) bei der Aufhebung und Änderung von Steuerbescheiden. Darum geht es hier aber nicht. Streitgegenstand ist vielmehr der erstmalige Erlass einer gesonderten Feststellung des verbleibenden [X.]. Eine derartige Feststellung ist davon abhängig, ob ein Verlust "verblieben" ist, der --mit Blick auf § 181 Abs. 5 Satz 1 [X.]-- für eine Steuerfestsetzung --hier-- jenseits derjenigen bis zum Veranlagungszeitraum 1998 von Bedeutung ist. Diese Bedeutung hängt allein davon ab, ob noch genügend [X.]potential für einen Verlustabzug zur Verfügung steht. Für die Prüfung dieser materiell-rechtlichen Frage kommt es auf die Voraussetzungen des § 176 [X.] nicht an. Wenn nach § 176 [X.] bei der Aufhebung oder Änderung eines Steuerbescheides nicht zuungunsten des Steuerpflichtigen berücksichtigt werden darf, dass sich die Rechtsprechung des [X.] geändert hat, die bei der bisherigen Steuerfestsetzung angewandt worden ist, so gilt dies mithin nicht bei einer erstmaligen gesonderten Feststellung des verbleibenden [X.] in Bezug auf die Steuerfestsetzungen der Veranlagungszeiträume, aufgrund derer ein [X.]potential nicht mehr verbleibt.

2. Auch in Bezug auf § 170 Abs. 3 [X.] besteht entgegen der Auffassung des [X.] kein Klärungsbedarf, und zwar schon deshalb nicht, weil es eben nicht --wie die Vorschrift voraussetzt-- um Änderungen der Steuerfestsetzungen der Veranlagungszeiträume geht, in denen es zum Verbrauch des Verlustvortrags gekommen ist.