Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2011, Az. 5 AZR 83/10

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über einen Anspruch des [X.] auf Lohnerhöhung wegen [X.]leichbehandlung.

Der Kläger ist seit Oktober 1990 bei der nicht tarifgebundenen Beklagten bzw. der A, von der die Beklagte Anfang 2003 den Betrieb übernahm, als [X.] beschäftigt und verdient einschließlich einer 15-prozentigen [X.] 12,50 [X.] brutto/Stunde. Seine regelmäßige Arbeitszeit beträgt 37,5 Wochenstunden. Außerdem erhält der Kläger Zuschläge für Mehr-, Spät- und Nachtarbeit.

Anfang 2006 verlegte die Beklagte ihren Betriebssitz von [X.] nach W und bot in diesem Zusammenhang den Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge an. Diese sahen - ausgehend und hochgerechnet vom bisherigen [X.] nebst der 15-prozentigen [X.] - einen Bruttomonatslohn vor, allerdings mit einer Kürzung um drei Prozent und einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden. Ein Nachtzuschlag sollte dergestalt erfolgen, dass bei Arbeit in vollkontinuierlicher Wechselschicht die Wochenarbeitszeit 37,5 Stunden betrug. [X.] sollten mit einem Zuschlag von zehn Prozent ab der dritten Mehrarbeitsstunde vergütet werden.

Von den damals 36 Arbeitnehmern der Beklagten nahmen 28 das Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit Wirkung zum 1. März 2006 an, acht Arbeitnehmer, darunter der Kläger, lehnten das Angebot ab. Die dreiprozentige Verdienstminderung glich die Beklagte zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt aus.

Zum 1. September 2007 wurden die Löhne der Arbeitnehmer, die im März 2006 neue Arbeitsverträge unterschrieben hatten, in unterschiedlichem Umfang angehoben.

Mit seiner Klage hat der Kläger für die Monate September 2007 bis Januar 2008 - entsprechend der Tariferhöhung in der [X.] Kautschukindustrie - eine Lohnerhöhung von 3,1 % und eine Einmalzahlung von 225,00 [X.] geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Aushänge vom 28. Juni und 30. Juli 2007 seien als [X.]esamtzusage zu verstehen. Zumindest könne er eine Lohnerhöhung unter dem [X.]esichtspunkt der [X.]leichbehandlung verlangen. Außerdem habe die Beklagte gegen das Maßregelungsverbot verstoßen, weil es ihr mit der Versagung der Lohnerhöhung ersichtlich darum gegangen sei, einen Teil der Belegschaft dafür abzustrafen, dass diese Arbeitnehmer einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen im März 2006 nicht zugestimmt hätten.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, es habe keine kollektive Zusage über eine bestimmte Lohnerhöhung gegeben. Es verletze weder [X.]leichbehandlungsgrundsatz noch Maßregelungsverbot, wenn sie die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen im März 2006 zumindest teilweise ausgleiche. [X.] im September 2007 hätten dem Ausgleich der Lohnreduzierung aufgrund der Erhöhung der Arbeitszeit auf 40 Wochenstunden gedient. Die individuell vereinbarten Vergütungen seien in unterschiedlicher Art und Weise erhöht worden, und zwar zwischen 0,0 % und 4,8 %. Von 25 Arbeitnehmern mit neuen Arbeitsverträgen hätten nur zwei eine Lohnerhöhung über 3 % erhalten, 14 bekämen noch immer einen niedrigeren Stundenlohn als im Februar 2006. Sie habe auch nicht allen Arbeitnehmern eine Einmalzahlung iHv. 225,00 [X.] gewährt.

Die Revision der [X.] ist begründet. Mit der Begründung des [X.] kann der Klage nicht stattgegeben werden.

I. Das [X.] hat einen Anspruch des [X.] auf Lohnerhöhung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung bejaht und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, die Beklagte hätte die Differenzierungsgründe für die von ihr vorgenommene Ungleichbehandlung spätestens offenlegen müssen, als der von der Vergünstigung ausgeschlossene Kläger erstmals seine Gleichbehandlung verlangte. Es reiche nicht aus, dass die Beklagte Differenzierungsgründe im Rahmen des Verfahrens „nachgeschoben“ habe.

II. Dem folgt der [X.] nicht.

1. Hebt der Arbeitgeber durch eine betriebliche Einheitsregelung Arbeitsentgelte generell an, schließt aber eine Gruppe von Arbeitnehmern von der Entgelterhöhung aus, hat er nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s die Gründe für die Differenzierung zwischen der begünstigten Gruppe und den benachteiligten Arbeitnehmern offenzulegen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht, sie also einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist (vgl. zuletzt [X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 14 ff. [X.], [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22). In keiner seiner neueren Entscheidungen zu einem auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützten Anspruch auf Entgelterhöhung hat der [X.] aber eine materiellrechtliche oder prozessuale Präklusion angenommen. Zwar hatte der Arbeitgeber nach einer früheren Rechtsprechung des [X.] (insb. zur Ungleichbehandlung bei Gratifikationen) die Gründe für die Ungleichbehandlung - soweit diese nicht ohnehin aus dem [X.] erkennbar waren - spätestens dann offen zu legen, wenn die Arbeitnehmer, die die geltende Besserstellung für sich in Anspruch nehmen, an ihn herantreten. Kam der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht rechtzeitig nach, war sein Vorbringen insoweit nicht berücksichtigungsfähig ([X.] 22. Dezember 1970 - 3 [X.] - zu [X.], b der Gründe, [X.] § 305 Billigkeitskontrolle Nr. 2; 5. März 1980 - 5 [X.] - zu II 4 a der Gründe, [X.]E 33, 57; 9. September 1981 - 5 AZR 1182/79 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 36, 187; 27. Oktober 1998 - 9 [X.] - zu [X.] aa der Gründe, [X.]E 90, 85). Ob die alsbaldige Offenlegung der Gründe für eine Differenzierung Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitgeber sich auf diese Gründe berufen kann, hat der Zehnte [X.] allerdings schon in seinem Urteil vom 8. März 1995 (- 10 [X.] - zu I 3 der Gründe, [X.] § 611 Gratifikation Nr. 184 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 131; ebenso 21. Mai 2003 - 10 [X.] II 3 der Gründe, [X.]E 106, 166) in Frage gestellt, in nachfolgenden Entscheidungen hat das [X.] diese Rechtssätze nicht mehr aufrechterhalten. Die Zubilligung eines ggf. im Wege der Stufenklage durchsetzbaren Auskunftsanspruchs des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber ([X.] 1. Dezember 2004 - 5 [X.] [X.] der Gründe, [X.]E 113, 55) eröffnet einem Arbeitnehmer eine ausreichende Möglichkeit, sich Kenntnis über die Gründe für die Ungleichbehandlung zu verschaffen und die Chancen für die weitere Rechtsverfolgung einzuschätzen ([X.] 27. Juli 2010 - 1 [X.] - Rn. 26, [X.], 1369).

2. Eine materiellrechtliche oder prozessuale Präklusion des Arbeitgebers mit [X.] lässt sich - jedenfalls bei einem auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützten Anspruch auf Entgelterhöhung - nicht begründen. Die unterschiedliche Leistungsgewährung bei der generellen Anhebung von [X.] durch eine betriebliche Einheitsregelung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein ([X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 16 [X.], [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22), der Gleichbehandlungsgrundsatz dient damit der Gewährung materieller Gerechtigkeit. Seine Verletzung hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber die Gründe der von ihm vorgenommenen Differenzierung dem Arbeitnehmer - vorprozessual - mitgeteilt hat, sondern davon, ob die Ungleichbehandlung in der Sache gerechtfertigt ist (vgl. [X.] 21. August 2007 - 3 [X.] - Rn. 30, [X.]E 124, 22). Ob der Arbeitgeber einen „nachgeschobenen“ [X.] nur „vorschiebt“, ist keine Frage der Präklusion (so aber wohl [X.]/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 605), sondern der Tatsachenfeststellung. Die Tatsacheninstanzen haben nach den Grundsätzen des § 286 Abs. 1 ZPO festzustellen, ob der vom Arbeitgeber im Prozess vorgetragene [X.] tatsächlich vorliegt. Eine zeitliche Grenze für die Offenlegung von [X.] bildet nur das Revisionsrecht. Der Arbeitgeber kann seine Ungleichbehandlung nicht auf Gründe stützen, die als neue Tatsachen vom Revisionsgericht nach § 559 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden können ([X.] 6. Oktober 1993 - 10 [X.] - zu II 3 c der Gründe, [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 107 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 57).

III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der [X.] auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht entscheiden. Das [X.] hat weder festgestellt, welche allgemeine Regel der Anhebung der Entgelte zugrunde lag, noch welchen Zweck bzw. welche Zwecke die Beklagte mit der Entgelterhöhung verfolgte. Die Sache war deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Nach ihrem eigenen Vorbringen hat die Beklagte eine Gruppenbildung zwischen den Arbeitnehmern, die mit Wirkung zum 1. März 2006 neue Arbeitsverträge abgeschlossen und eine Vergütungsminderung hingenommen haben, und denen, die damit nicht einverstanden waren, vorgenommen. Die Vergütung der einen Gruppe hat sie freiwillig, dh. ohne rechtliche Verpflichtung zum 1. September 2007 angehoben, allerdings in unterschiedlicher Höhe. Des Weiteren hat sie einem Teil der Arbeitnehmer innerhalb der begünstigten Gruppe eine Einmalzahlung im Sinne einer pauschalen Lohnerhöhung (zum Begriff der Einmalzahlung vgl. [X.] 16. Dezember 2009 - 5 [X.] - Rn. 31 [X.], [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44) für die Monate Juni bis August 2007 gewährt.

Der Zweck, bestehende [X.] auszugleichen, kann es, sofern der Arbeitgeber die Nachteile der begünstigten [X.] nicht überkompensiert, rechtfertigen, Arbeitnehmern, die sich auf eine Erhöhung ihrer Wochenarbeitszeit und den damit verbundenen finanziellen Nachteilen nicht einließen, die der anderen [X.] gewährte Gehaltserhöhung vorzuenthalten. Das [X.] hat aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob der von der [X.] behauptete, in der Berufungsverhandlung zu Protokoll erklärte Zweck, finanzielle Nachteile aus der verlängerten Arbeitszeit auszugleichen, tatsächlich vorlag und der alleinige Zweck der Entgelterhöhung war (zur Gleichbehandlung bei mehreren Zwecken einer Leistung vgl. [X.] 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - [X.] § 611 Gratifikation Nr. 284). Zweifel ergeben sich schon aus dem eigenen Sachvortrag der [X.]. Danach haben elf von 25 Arbeitnehmern mit neuen Arbeitsverträgen nach der streitgegenständlichen Entgelterhöhung einen höheren Stundenlohn als vor der Entgeltsenkung und Arbeitszeitverlängerung zum 1. März 2006. Außerdem hat die Beklagte bereits vorprozessual und erneut in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vorgebracht, der Umfang der Entgelterhöhung innerhalb der begünstigten Gruppe habe sich nach der Leistung der einzelnen Arbeitnehmer gerichtet.

2. Die Beklagte hat bei einem Teil ihrer Arbeitnehmer zum 1. September 2007 das Entgelt erhöht. Deshalb ist sie im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast verpflichtet, sowohl sämtliche Zwecke für ihre freiwillige Leistung an (nur) eine Gruppe von Arbeitnehmern als auch die Grundsätze für die Verteilung der freiwilligen Leistung innerhalb der begünstigten Gruppe substantiiert offenzulegen. [X.] die Entgelterhöhung nicht nur die Kompensation finanzieller Nachteile aus der unterschiedlichen Arbeitsvertragsgestaltung, sondern sollte sie auch bestimmte Leistungen honorieren, muss die Beklagte darüber hinaus die Kriterien hierfür vortragen und darlegen, welche Leistung in ihren Augen eine Lohnerhöhung in welcher Höhe rechtfertigt. Als Einwendung gegen das Gleichbehandlungsverlangen des [X.] hat sie eine entsprechende Leistungsbeurteilung für diesen nachzuholen und substantiiert darzutun, welche Kriterien für eine leistungsabhängige Entgelterhöhung der Kläger aus welchen Gründen nicht erfüllt haben soll.

Kommt die Beklagte ihrer Offenlegungspflicht nicht nach, kann der Kläger Gleichbehandlung nach Maßgabe der begünstigten Gruppe verlangen. Sollten - wie von der [X.] behauptet - die Entgelte innerhalb der begünstigten Gruppe tatsächlich in unterschiedlichem Maße angehoben worden sein, kann der Kläger eine Entgelterhöhung um einen gewichteten Durchschnittswert beanspruchen (vgl. [X.] 9. September 1981 - 5 AZR 1182/79 - zu [X.] 4 der Gründe, [X.]E 36, 187).