Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2011, Az. I ZR 46/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 46/08
Verkündet am:

13. Januar 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2
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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13.
Januar
2011
durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Dr. Kirchhoff
und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 29.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 6.
Dezember 2007 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerinnen betreiben unter dem Domain-Namen "impulsonline.de"
eine kostenlose Informationsplattform im [X.] zu Versicherungs-
und Fi-nanzdienstleistungen. Die Nutzer können dort unter anderem Preise von Kran-kenkassen vergleichen.

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Die Klägerin zu
1 ist Inhaberin der nationalen Wortmarke Nr.
301
57
554 "Impuls" mit Priorität vom 28.
September 2001, die unter anderem für die Dienstleistung "Versicherungswesen"
eingetragen ist. Die Klägerin zu
2 ist In-haberin der nachfolgend wiedergegebenen
nationalen Wort-/Bildmarke 301 447 28 "Impuls"
mit Priorität vom 21. Juli 2001, die unter anderem für "Vermittlung von Versicherungen"
eingetragen ist:

Die [X.] bietet unter dem Domainnamen "versicherungstools.de"
im [X.] Dienstleistungen im Versicherungswesen an, unter anderem auch Preisvergleiche von Krankenversicherungen.

Bei Eingabe des Suchbegriffs "impuls"
in die [X.]suchmaschine [X.] erschien
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
Mitte Februar 2006 auf dem Bildschirm an erster Stelle eine Werbeanzeige für die [X.]sei-te
"versicherungstools.de"
der [X.] wie nachfolgend wiedergegeben:

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4
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Die Klägerinnen mahnten die [X.] mit Anwaltsschreiben vom 3.
März 2006 ab. Die [X.] gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlas-sungserklärung ab, verweigerte jedoch die Erstattung der Anwaltskosten für die Abmahnung.

Die Klägerinnen haben geltend gemacht, die [X.] sei für die Werbe-anzeige verantwortlich. Sie sind der Ansicht, in der Schaltung von [X.] unter Verwendung einer Marke als Schlüsselwort liege eine markenmä-ßige Verwendung des Schlüsselworts.

Die Klägerinnen
haben
zuletzt beantragt,

die [X.] zu verurteilen, an die Klägerinnen 2.863,40

von 8% über dem Basiszinssatz ab dem 30.
März 2006 zu zahlen.

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5
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Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie habe keine [X.] mit dem Suchwort "Impuls"
geschaltet.

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgegeben ([X.],
MMR
2008, 334). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, [X.] die [X.]
die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerinnen
auf Erstat-tung der Abmahnkosten
aus §
14 Abs.
6 [X.] in Verbindung mit §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] bejaht.
Zur Begründung hat
es ausgeführt:

Es sei unstreitig, dass die [X.] bei [X.] eine [X.] geschaltet habe. Die [X.] bestreite lediglich, den Begriff "Impuls"
als Schlüsselwort (Keyword) gewählt zu haben. Die Klägerinnen hätten unter [X.] auf eine Darstellung des [X.] von [X.] vorgetragen, dass die Schlüsselwörter ausschließlich vom Inserenten selbst in das Antragsformular eingetragen würden. Die [X.] müsse entweder den Begriff "Impuls"
oder ein dazu "weitgehend passendes Keyword"
gewählt haben. Diesem Vorbringen sei die [X.] nicht substantiiert entgegengetreten.

Die Schaltung der Anzeige unter Verwendung des Schlüsselworts "[X.]"
oder eines weitgehend passenden Schlüsselworts stelle eine kennzei-chenmäßige Verwendung des Zeichens dar. Im Streitfall sei die Anzeige vom 8
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Suchergebnis nicht klar abgetrennt. Sie sei noch vor dem Hinweis auf die Klä-gerin positioniert gewesen. Die [X.] mache sich die Lotsenfunktion der Klagemarken zunutze. Sie wolle diejenigen [X.]nutzer erreichen, die eigent-lich nach dem Angebot der Markeninhaber suchten.

Es bestehe
Verwechslungsgefahr. Die gegenüberstehenden [X.] seien identisch oder hochgradig ähnlich. Ebenso sei von einer zumin-dest hochgradigen Zeichenähnlichkeit auszugehen.

Die [X.] habe schuldhaft gehandelt. Zur Vermeidung einer Kennzei-chenverletzung wäre es ihr zumutbar gewesen, den Begriff "Impuls"
als Such-wort für ihre Werbeanzeige bei [X.] auszuschließen. Der der Abmahnung zugrunde gelegte Gegenstandswert von 100.000

sei angemessen. Der An-satz einer 1,8-Geschäftsgebühr sei angesichts der Schwierigkeit der Angele-genheit ebenfalls nicht zu beanstanden.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Erstattung der [X.] als Schadensersatz auf §
14 Abs.
6
[X.] in Verbindung
mit §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] gestützt. Es hat angenommen, die [X.] habe eine mit den Klagemarken verwechslungsfähige Bezeichnung als Schlüsselwort
für die Schaltung der in Rede stehenden [X.] verwendet und dadurch markenmäßig benutzt. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des [X.]sgerichts kann keine markenmäßige Benutzung angenommen werden.
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1. Die Revision rügt
allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe das Bestreiten der [X.] unberücksichtigt
gelassen, für ihre Werbeanzeige das Schlüsselwort "Impuls"
oder ein Schlüsselwort, das zu dem Suchwort "[X.]"
als "weitgehend passend"
bezeichnet werden könnte, geschaltet zu ha-ben.

a) Die Darlegungs-
und Beweislast für die Verletzungshandlung obliegt demjenigen, der einen [X.] wegen der Verletzung seiner Marke in Anspruch nimmt, im Streitfall also den Klägerinnen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Januar 2009 -
I
ZR
139/07, [X.], 502 Rn.
16
f. = [X.], 441 -
pcb; Urteil vom 7.
Oktober 2009 -
I
ZR
109/06, [X.], 1167 Rn.
19 = [X.], 1520 -
Partnerprogramm).

b) Nach den -
insoweit nicht angegriffenen
-
Feststellungen des [X.]sgerichts erschien Mitte Februar 2006 bei Eingabe des Suchbegriffs "[X.]"
in die [X.]suchmaschine [X.] eine Werbeanzeige für das Portal "versicherungstools.de"
der [X.]. Es steht auch fest, dass die [X.] in der Vergangenheit entsprechende [X.]n
geschaltet hat.
Das [X.]sgericht
ist vom
Vortrag der Klägerinnen ausgegangen, wonach die Ein-blendung der Anzeige bei Eingabe des [X.] "Impuls"
nur dann erfolgen konnte, wenn die [X.] als Werbekundin bei [X.] entweder ein
identi-sches
Keyword geschaltet oder unter Verwendung der Funktion "weitgehend passende Keywords"
ein ähnliches Schlüsselwort gewählt hat.
Die [X.] sei danach
für das Erscheinen ihrer Anzeige bei Eingabe des [X.] "Impuls"
verantwortlich. Sie sei dem Vortrag der Klägerinnen
nicht mit Substanz entge-gengetreten.

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-
c) Aus dem Umstand, dass ein Schlüsselwort gewählt worden sein
muss, das bei Eingabe des [X.] "Impuls"
zum Erscheinen der Anzeige führt, folgt nicht zwingend, dass das Schlüsselwort
mit den Klagemarken identisch oder "ähnlich"
im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ist. Die Revision ver-weist auf den Vortrag der [X.], wonach [X.]n schon dann erscheinen, wenn das Suchwort mit dem Schlüsselwort
in einer bestimmten Weise in Verbindung steht. Die [X.] hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Auszug des "[X.] Learning Center"
berufen. Danach wird die Ad-words-Anzeige in der Standardeinstellung "weitgehend passende Keywords"
ausgelöst, wenn das Suchwort mit dem Schlüsselwort
ähnlich ist, was zum Bei-spiel auch Synonyme einschließt. Die Anzeige erscheint auch, wenn die [X.] neben dem Schlüsselwort andere Begriffe enthält oder
die Begriffe in der Abfrage nicht in der gleichen Reihenfolge wie in einem zusammengesetzten Schlüsselwort
stehen. Die [X.] verweist ferner
auf Tests, wonach die [X.] auch ausgelöst wird, wenn das Suchwort nur in einem von mehreren Be-griffen eines zusammengesetzten Schlüsselworts
übereinstimmt. Es lässt sich damit nicht von vornherein sagen, dass die Funktion "weitgehend passende Keywords"
die Anzeige bei Eingabe einer Marke in die Suchmaschine nur dann auslöst, wenn das Schlüsselwort
den Kriterien der Zeichenähnlichkeit im Sinne
des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] entspricht.
Dies bedarf einer Prüfung im Einzel-fall.

d) Die [X.] traf insoweit jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Sie durfte sich nicht darauf beschränken, zu bestreiten, das Schlüsselwort
"Impuls"
oder ein ähnliches Schlüsselwort
im Rahmen der Funktion "weitgehend pas-sende Keywords"
gewählt zu haben. Denn die Klägerinnen konnten keine Kenntnis von den Umständen der Anmeldung der Anzeige bei [X.] haben, während der [X.] insoweit
nähere Angaben zumutbar waren. Die Beklag-20
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te hätte zur
Erfüllung ihrer sekundären Darlegungslast angeben müssen, [X.] Bezeichnung sie
bei [X.] tatsächlich als Schlüsselwort
gewählt hat (vgl. [X.],
[X.], 502 Rn.
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pcb).
Nur dann wäre
eine Überprüfung [X.], ob eine Ähnlichkeit im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] besteht, die zur Verwechslungsgefahr führt. Entgegen der Ansicht der [X.]
hängt
die sekundäre Darlegungslast nicht davon ab, ob sich die [X.] an das Schlüs-selwort
noch erinnern kann oder ob sie es bei [X.] noch in Erfahrung brin-gen kann. Das einfache Bestreiten der [X.] war deshalb unbeachtlich
(vgl. [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., vor §
284 Rn.
34c).
Es ist damit von einem mit der Wortmarke "Impuls"
identischen oder hochgradig ähnlichen Schlüssel-wort
auszugehen.

e) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die [X.] habe bestrit-ten, dass Schlüsselwörter
ausschließlich vom
Inserenten selbst geschaltet wür-den. Die -
ohnehin fern liegende
-
Möglichkeit, dass ein Dritter die Werbeanzei-ge der [X.] mit dem Schlüsselwort "Impuls"
verknüpft haben könnte, steht jedenfalls nicht der sekundären Darlegungslast der [X.] entgegen, die von ihr selbst gewählten Schlüsselwörter anzugeben.

2. Eine Markenverletzung kann in der Verwendung eines mit den Klage-marken identischen oder hochgradig ähnlichen Schlüsselworts jedoch nur dann
angenommen werden, wenn die [X.] es als Marke benutzt hat. Die [X.] beanstandet mit Recht, dass die bislang getroffenen Feststellungen die An-nahme einer markenmäßigen Benutzung nicht rechtfertigen.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Schutz einer Marke vor der Gefahr von Verwechslungen nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] voraussetzt, dass die angegriffene Bezeichnung als Marke benutzt 22
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wird, also im Rahmen des Produkt-
oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von de-nen anderer dient (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November 2002 -
C-206/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55
Rn.
51
ff. -
Arsenal Football Club/[X.]; [X.], Urteil vom
4.
Februar 2010 -
I
ZR
51/08, [X.], 835
Rn.
23 = [X.], 1165 -
POWER [X.]). Die Rechte aus der Marke nach der eine Verwechs-lungsgefahr voraussetzenden Vorschrift des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.]
sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen [X.] die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beein-trächtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (zu Art.
5 Abs.
1 Buchst.
b MarkenRL [X.], Urteil vom 12.
Juni 2010 -
C-533/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 698
Rn.
57 -
O2/Hutchison; zu §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] [X.], Urteil vom 5.
Februar 2009 -
I
ZR
167/06, [X.], 484
Rn.
60 = [X.], 616
-
METROBUS; [X.], [X.], 835
Rn.
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POWER [X.]).

b) Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion
kann
anzunehmen
sein, wenn ein als Suchwort verwendetes verwechslungsfähiges Zeichen als Metatag im HTML-Code oder auch in "[X.]"
auf der [X.]seite dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in Gestalt der Trefferliste einer [X.]suchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu
der
[X.]seite des Verwenders zu führen ([X.], Urteil vom 18.
Mai 2006 -
I
ZR
183/03, [X.]Z 168, 28 Rn.
17 -
Impuls; Urteil vom 18.
Februar 2007 -
I
ZR
77/04, [X.], 784 Rn.
18 = [X.], 1095 -
AIDOL). Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den [X.]nutzer in der Regel nicht hin-reichend deutlich, ob der Verwender eines mit einer geschützten Marke über-einstimmenden
[X.], der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich 25
-
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verbunden ist. Es besteht die Gefahr, dass der [X.]nutzer das Angebot in der Trefferliste auf Grund
der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst
(vgl. [X.]Z 168, 28 Rn.
19 -
Impuls; [X.], Urteil vom 22.
Januar 2009 -
I
ZR
30/07, [X.], 500 Rn.
15 = [X.], 435 -
Beta Layout).

c) Eine andere Beurteilung ist bei der Verwendung von Schlüsselwörtern
für Adwords-Werbung bei [X.] geboten, bei der die Werbebotschaft des [X.], das das betreffende Schlüsselwort gebucht hat, in einer gesonder-ten Anzeigenrubrik erscheint (vgl. [X.],
[X.], 500 Rn.
13 -
Beta Layout; [X.], Urteil vom 13.
Januar 2011
-
I
ZR
125/07 Rn.
28 -
Bananabay
II). Ist für den [X.]nutzer klar erkennbar, dass
es sich bei den [X.]n nicht um reguläre Suchergebnisse, sondern um bezahlte Werbung handelt, kann in der Verwendung des Schlüsselworts nicht von vornherein eine mar-kenmäßige Benutzung gesehen werden. Vielmehr kommt es auf die konkrete Gestaltung der Anzeige an. Der Werbelink und die ihn begleitende [X.] dürfen weder suggerieren, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, noch dürfen sie den normal informierten und angemessen aufmerksamen [X.]nutzer darüber im Unklaren lassen, ob eine solche Verbindung besteht ([X.], Urteil vom 23.
März
2010 -
C-236/08 bis
238/08,
[X.], 445 Rn.
89, 90 -
[X.] France; Urteil vom 25.
März 2010 -
C-278/08, [X.], 451 Rn.
39
ff. -
BergSpechte; Beschluss
vom 26.
März 2010 -
C-91/09,
[X.], 641, Rn.
27
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eis.de; [X.], Urteil vom 13.
Januar 2011 -
I
ZR
125/07
Rn.
24
-
Bananabay
II).

d)
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Anzeige sei von den Su-chergebnissen nicht räumlich getrennt und als Werbeanzeige nicht ohne weite-26
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12
-
res erkennbar gewesen. Sie sei noch vor dem Hinweis auf die Klägerinnen po-sitioniert gewesen.
Es sei deshalb keine andere
Beurteilung als
bei [X.] geboten. Die Revision rügt zu Recht, dass es für die Annahme des Berufungs-gerichts, die Werbung der [X.] sei für den durchschnittlich aufmerksamen und verständigen [X.]nutzer als solche nicht erkennbar gewesen, an einer ausreichenden Tatsachengrundlage fehlt.
Es kommt nicht allein auf die
vom Berufungsgericht als nicht entscheidungserheblich angesehene
räumliche Trennung
der [X.] von der Trefferliste an. Eine Absetzung von den Suchergebnissen kann auch mit grafischen
oder
farblichen Mitteln sowie mit der ausdrücklichen Kennzeichnung als "Anzeige"
erreicht
werden, sofern für den Durchschnittsverbraucher hinreichend deutlich wird, dass es sich um eine Werbeanzeige handelt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf der aus der Klageschrift übernommenen, im Tatbestand wiedergegebenen [X.]. Darauf ist die bei
Eingabe des [X.] "Impuls"
erschei-nende [X.]seite nicht vollständig abgebildet. Ein Teil der rechten Bild-schirmhälfte ist offensichtlich abgetrennt. Es ist deshalb nicht erkennbar, ob -
wie die Revision unter Bezugnahme auf die
als Anlage zur Akte
gereichte
Ab-bildung in der dem Abmahnschreiben beigefügten Unterlassungsverpflich-tungserklärung geltend macht
-
der auf die [X.] hinweisende Eintrag aus-drücklich und deutlich als "Anzeige"
gekennzeichnet war. Auch fehlt es an [X.] zur farblichen Gestaltung
der [X.]seite. Die Klägerinnen müssen dar-legen und beweisen, dass die von der [X.] verwendeten Schlüsselwörter
die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigen oder beeinträchtigen könnten. Dies ist -
wie die Revision mit Recht rügt
-
bislang nicht hinreichend geschehen.

II[X.] Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da es noch weiterer Feststellungen bedarf.
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Die Sache ist deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

Sollte sich nicht erweisen, dass für den [X.]nutzer
unklar geblieben ist, ob es sich bei der Anzeige der [X.] um ein reguläres Suchergebnis oder um eine bezahlte Werbeanzeige handelt, ist in einem
nächsten
Schritt zu prüfen, wie die Werbeanzeige gestaltet war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Marke "Impuls"
in der Werbeanzeige selbst nicht vorkommt. Gegen das Verständnis einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und den Markeninhaberinnen wird insbesondere
sprechen, dass auch der an-29
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gegebene Domain-Name "versicherungstools.de"
den Begriff "Impuls"
nicht ent-hält. Dies unterscheidet die
Anzeige deutlich von der nachfolgend aufgelisteten Anzeige, die auf den Domain-Namen "impulsonline.de"
verweist.

Bornkamm
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.06.2007 -
9 [X.] 9804/06 -

[X.], Entscheidung vom 06.12.2007 -
29 [X.] -