Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.01.2011, Az. I ZR 46/08

Die Klägerinnen betreiben unter dem Domain-Namen "impulsonline.de" eine kostenlose Informationsplattform im [X.] zu Versicherungs- und Finanzdienstleistungen. Die Nutzer können dort unter anderem Preise von Krankenkassen vergleichen.

Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nationalen Wortmarke Nr. 301 57 554 "Impuls" mit Priorität vom 28. September 2001, die unter anderem für die Dienstleistung "Versicherungswesen" eingetragen ist. Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen nationalen Wort-/Bildmarke 301 447 28 "Impuls" mit Priorität vom 21. Juli 2001, die unter anderem für "Vermittlung von Versicherungen" eingetragen ist:

Die Beklagte bietet unter dem Domainnamen "versicherungstools.de" im [X.] Dienstleistungen im Versicherungswesen an, unter anderem auch Preisvergleiche von Krankenversicherungen.

Bei Eingabe des Suchbegriffs "impuls" in die [X.]suchmaschine [X.] erschien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Mitte Februar 2006 auf dem Bildschirm an erster Stelle eine Werbeanzeige für die [X.]seite "versicherungstools.de" der [X.] wie nachfolgend wiedergegeben:

Die Klägerinnen mahnten die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 3. März 2006 ab. Die Beklagte gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, verweigerte jedoch die Erstattung der Anwaltskosten für die Abmahnung.

Die Klägerinnen haben geltend gemacht, die Beklagte sei für die Werbeanzeige verantwortlich. Sie sind der Ansicht, in der Schaltung von [X.] unter Verwendung einer Marke als Schlüsselwort liege eine markenmäßige Verwendung des Schlüsselworts.

Die Klägerinnen haben zuletzt beantragt,

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie habe keine [X.]-Anzeige mit dem Suchwort "Impuls" geschaltet.

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgegeben ([X.], [X.], 334). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der [X.] auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 14 Abs. 6 [X.] in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Es sei unstreitig, dass die [X.] bei [X.] eine [X.] geschaltet habe. Die [X.] bestreite lediglich, den Begriff "Impuls" als Schlüsselwort (Keyword) gewählt zu haben. Die [X.] hätten unter Berufung auf eine Darstellung des [X.] von [X.] vorgetragen, dass die Schlüsselwörter ausschließlich vom Inserenten selbst in das Antragsformular eingetragen würden. Die [X.] müsse entweder den Begriff "Impuls" oder ein dazu "weitgehend passendes Keyword" gewählt haben. Diesem Vorbringen sei die [X.] nicht substantiiert entgegengetreten.

Die Schaltung der Anzeige unter Verwendung des Schlüsselworts "Impuls" oder eines weitgehend passenden Schlüsselworts stelle eine kennzeichenmäßige Verwendung des Zeichens dar. Im Streitfall sei die Anzeige vom Suchergebnis nicht klar abgetrennt. Sie sei noch vor dem Hinweis auf die Klägerin positioniert gewesen. Die [X.] mache sich die Lotsenfunktion der [X.] zunutze. Sie wolle diejenigen Internetnutzer erreichen, die eigentlich nach dem Angebot der Markeninhaber suchten.

Es bestehe Verwechslungsgefahr. Die gegenüberstehenden Dienstleistungen seien identisch oder hochgradig ähnlich. Ebenso sei von einer zumindest hochgradigen Zeichenähnlichkeit auszugehen.

Die [X.] habe schuldhaft gehandelt. Zur Vermeidung einer [X.] wäre es ihr zumutbar gewesen, den Begriff "Impuls" als Suchwort für ihre Werbeanzeige bei [X.] auszuschließen. Der der Abmahnung zugrunde gelegte Gegenstandswert von 100.000 € sei angemessen. Der Ansatz einer 1,8-Geschäftsgebühr sei angesichts der Schwierigkeit der Angelegenheit ebenfalls nicht zu beanstanden.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten als Schadensersatz auf § 14 Abs. 6 [X.] in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gestützt. Es hat angenommen, die [X.] habe eine mit den [X.] verwechslungsfähige Bezeichnung als Schlüsselwort für die Schaltung der in Rede stehenden [X.] verwendet und dadurch markenmäßig benutzt. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann keine markenmäßige Benutzung angenommen werden.

1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe das Bestreiten der [X.]n unberücksichtigt gelassen, für ihre Werbeanzeige das Schlüsselwort "Impuls" oder ein Schlüsselwort, das zu dem Suchwort "Impuls" als "weitgehend passend" bezeichnet werden könnte, geschaltet zu haben.

a) Die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzungshandlung obliegt demjenigen, der einen [X.] wegen der Verletzung seiner Marke in Anspruch nimmt, im Streitfall also den [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 139/07, [X.], 502 Rn. 16 f. = [X.], 441 - pcb; Urteil vom 7. Oktober 2009 - [X.], [X.], 1167 Rn. 19 = [X.], 1520 - Partnerprogramm).

b) Nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts erschien Mitte Februar 2006 bei Eingabe des Suchbegriffs "Impuls" in die Internetsuchmaschine [X.] eine Werbeanzeige für das Portal "versicherungstools.de" der [X.]n. Es steht auch fest, dass die [X.] in der Vergangenheit entsprechende [X.]n geschaltet hat. Das Berufungsgericht ist vom Vortrag der [X.] ausgegangen, wonach die Einblendung der Anzeige bei Eingabe des [X.] "Impuls" nur dann erfolgen konnte, wenn die [X.] als Werbekundin bei [X.] entweder ein identisches Keyword geschaltet oder unter Verwendung der Funktion "weitgehend passende Keywords" ein ähnliches Schlüsselwort gewählt hat. Die [X.] sei danach für das Erscheinen ihrer Anzeige bei Eingabe des [X.] "Impuls" verantwortlich. Sie sei dem Vortrag der [X.] nicht mit Substanz entgegengetreten.

c) Aus dem Umstand, dass ein Schlüsselwort gewählt worden sein muss, das bei Eingabe des [X.] "Impuls" zum Erscheinen der Anzeige führt, folgt nicht zwingend, dass das Schlüsselwort mit den [X.] identisch oder "ähnlich" im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist. Die Revision verweist auf den Vortrag der [X.]n, wonach [X.]n schon dann erscheinen, wenn das Suchwort mit dem Schlüsselwort in einer bestimmten Weise in Verbindung steht. Die [X.] hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Auszug des "[X.] Learning Center" berufen. Danach wird die [X.] in der Standardeinstellung "weitgehend passende Keywords" ausgelöst, wenn das Suchwort mit dem Schlüsselwort ähnlich ist, was zum Beispiel auch Synonyme einschließt. Die Anzeige erscheint auch, wenn die Abfrage neben dem Schlüsselwort andere Begriffe enthält oder die Begriffe in der Abfrage nicht in der gleichen Reihenfolge wie in einem zusammengesetzten Schlüsselwort stehen. Die [X.] verweist ferner auf Tests, wonach die Anzeige auch ausgelöst wird, wenn das Suchwort nur in einem von mehreren Begriffen eines zusammengesetzten Schlüsselworts übereinstimmt. Es lässt sich damit nicht von vornherein sagen, dass die Funktion "weitgehend passende Keywords" die Anzeige bei Eingabe einer Marke in die Suchmaschine nur dann auslöst, wenn das Schlüsselwort den Kriterien der Zeichenähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entspricht. Dies bedarf einer Prüfung im Einzelfall.

d) Die [X.] traf insoweit jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Sie durfte sich nicht darauf beschränken, zu bestreiten, das Schlüsselwort "Impuls" oder ein ähnliches Schlüsselwort im Rahmen der Funktion "weitgehend passende Keywords" gewählt zu haben. Denn die [X.] konnten keine Kenntnis von den Umständen der Anmeldung der Anzeige bei [X.] haben, während der [X.]n insoweit nähere Angaben zumutbar waren. Die [X.] hätte zur Erfüllung ihrer sekundären Darlegungslast angeben müssen, welche Bezeichnung sie bei [X.] tatsächlich als Schlüsselwort gewählt hat (vgl. [X.], [X.], 502 Rn. 17 - pcb). Nur dann wäre eine Überprüfung möglich, ob eine Ähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] besteht, die zur Verwechslungsgefahr führt. Entgegen der Ansicht der [X.]n hängt die sekundäre Darlegungslast nicht davon ab, ob sich die [X.] an das Schlüsselwort noch erinnern kann oder ob sie es bei [X.] noch in Erfahrung bringen kann. Das einfache Bestreiten der [X.]n war deshalb unbeachtlich (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., vor § 284 Rn. 34c). Es ist damit von einem mit der Wortmarke "Impuls" identischen oder hochgradig ähnlichen Schlüsselwort auszugehen.

e) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die [X.] habe bestritten, dass Schlüsselwörter ausschließlich vom Inserenten selbst geschaltet würden. Die - ohnehin fern liegende - Möglichkeit, dass ein Dritter die Werbeanzeige der [X.]n mit dem Schlüsselwort "Impuls" verknüpft haben könnte, steht jedenfalls nicht der sekundären Darlegungslast der [X.]n entgegen, die von ihr selbst gewählten Schlüsselwörter anzugeben.

2. Eine Markenverletzung kann in der Verwendung eines mit den [X.] identischen oder hochgradig ähnlichen Schlüsselworts jedoch nur dann angenommen werden, wenn die [X.] es als Marke benutzt hat. Die Revision beanstandet mit Recht, dass die bislang getroffenen Feststellungen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung nicht rechtfertigen.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Schutz einer Marke vor der Gefahr von Verwechslungen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] voraussetzt, dass die angegriffene Bezeichnung als Marke benutzt wird, also im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. [X.], Urteil vom 12. November 2002 - [X.]/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55 Rn. 51 ff. - [X.]; [X.], Urteil vom 4. Februar 2010 - [X.], [X.], 835 Rn. 23 = [X.], 1165 - [X.]). Die Rechte aus der Marke nach der eine Verwechslungsgefahr voraussetzenden Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen [X.] die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (zu Art. 5 Abs. 1 Buchst. b [X.] [X.], Urteil vom 12. Juni 2010 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 698 Rn. 57 - [X.][X.]; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] [X.], Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06, [X.], 484 Rn. 60 = [X.], 616 - [X.]; [X.], [X.], 835 Rn. 23 - [X.]).

b) Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion kann anzunehmen sein, wenn ein als Suchwort verwendetes verwechslungsfähiges Zeichen als Metatag im HTML-Code oder auch in "[X.]" auf der Internetseite dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in Gestalt der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu der Internetseite des Verwenders zu führen ([X.], Urteil vom 18. Mai 2006 - [X.], [X.]Z 168, 28 Rn. 17 - Impuls; Urteil vom 18. Februar 2007 - [X.], [X.], 784 Rn. 18 = [X.], 1095 - [X.]). Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender eines mit einer geschützten Marke übereinstimmenden [X.], der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist. Es besteht die Gefahr, dass der Internetnutzer das Angebot in der Trefferliste auf Grund der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst (vgl. [X.]Z 168, 28 Rn. 19 - Impuls; [X.], Urteil vom 22. Januar 2009 - [X.], [X.], 500 Rn. 15 = [X.], 435 - Beta Layout).

c) Eine andere Beurteilung ist bei der Verwendung von Schlüsselwörtern für [X.] bei [X.] geboten, bei der die Werbebotschaft des Unternehmens, das das betreffende Schlüsselwort gebucht hat, in einer gesonderten Anzeigenrubrik erscheint (vgl. [X.], [X.], 500 Rn. 13 - Beta Layout; [X.], Urteil vom 13. Januar 2011 - [X.] Rn. 28 - [X.]). Ist für den Internetnutzer klar erkennbar, dass es sich bei den [X.]n nicht um reguläre Suchergebnisse, sondern um bezahlte Werbung handelt, kann in der Verwendung des Schlüsselworts nicht von vornherein eine markenmäßige Benutzung gesehen werden. Vielmehr kommt es auf die konkrete Gestaltung der Anzeige an. Der Werbelink und die ihn begleitende Werbebotschaft dürfen weder suggerieren, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, noch dürfen sie den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer darüber im Unklaren lassen, ob eine solche Verbindung besteht ([X.], Urteil vom 23. März 2010 - [X.]/08 bis 238/08,[X.], 445 Rn. 89, 90 - [X.] France; Urteil vom 25. März 2010 - C-278/08, [X.], 451 Rn. 39 ff. - [X.]; Beschluss vom 26. März 2010 - [X.]/09, [X.], 641, Rn. 27 - eis.de; [X.], Urteil vom 13. Januar 2011 - [X.] Rn. 24 - [X.]).

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Anzeige sei von den Suchergebnissen nicht räumlich getrennt und als Werbeanzeige nicht ohne weiteres erkennbar gewesen. Sie sei noch vor dem Hinweis auf die [X.] positioniert gewesen. Es sei deshalb keine andere Beurteilung als bei [X.] geboten. Die Revision rügt zu Recht, dass es für die Annahme des Berufungsgerichts, die Werbung der [X.]n sei für den durchschnittlich aufmerksamen und verständigen Internetnutzer als solche nicht erkennbar gewesen, an einer ausreichenden Tatsachengrundlage fehlt. Es kommt nicht allein auf die vom Berufungsgericht als nicht entscheidungserheblich angesehene räumliche Trennung der [X.] von der Trefferliste an. Eine Absetzung von den Suchergebnissen kann auch mit grafischen oder farblichen Mitteln sowie mit der ausdrücklichen Kennzeichnung als "Anzeige" erreicht werden, sofern für den Durchschnittsverbraucher hinreichend deutlich wird, dass es sich um eine Werbeanzeige handelt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf der aus der Klageschrift übernommenen, im Tatbestand wiedergegebenen Bildschirmdarstellung. Darauf ist die bei Eingabe des [X.] "Impuls" erscheinende Internetseite nicht vollständig abgebildet. Ein Teil der rechten [X.] ist offensichtlich abgetrennt. Es ist deshalb nicht erkennbar, ob - wie die Revision unter Bezugnahme auf die als Anlage zur Akte gereichte Abbildung in der dem Abmahnschreiben beigefügten Unterlassungsverpflichtungserklärung geltend macht - der auf die [X.] hinweisende Eintrag ausdrücklich und deutlich als "Anzeige" gekennzeichnet war. Auch fehlt es an Angaben zur farblichen Gestaltung der Internetseite. Die [X.] müssen darlegen und beweisen, dass die von der [X.]n verwendeten Schlüsselwörter die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigen oder beeinträchtigen könnten. Dies ist - wie die Revision mit Recht rügt - bislang nicht hinreichend geschehen.

III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da es noch weiterer Feststellungen bedarf. Die Sache ist deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

Sollte sich nicht erweisen, dass für den Internetnutzer unklar geblieben ist, ob es sich bei der Anzeige der [X.]n um ein reguläres Suchergebnis oder um eine bezahlte Werbeanzeige handelt, ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die Werbeanzeige gestaltet war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Marke "Impuls" in der Werbeanzeige selbst nicht vorkommt. Gegen das Verständnis einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und den Markeninhaberinnen wird insbesondere sprechen, dass auch der angegebene Domain-Name "versicherungstools.de" den Begriff "Impuls" nicht enthält. Dies unterscheidet die Anzeige deutlich von der nachfolgend aufgelisteten Anzeige, die auf den Domain-Namen "impulsonline.de" verweist.