Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2011, Az. I ZR 125/07

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
125/07
Verkündet am:
13.
Januar 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Bananabay II
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 1; [X.] Art. 5 Abs. 1 Buchst. a; UWG § 4 Nr. 9 Buchst. b und 10, § 5 Abs. 2
Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort an, damit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des [X.] als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entspre-chend gekennzeichneten Werbeblock erscheint ([X.]), liegt darin keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art.
5 Abs.
1 Satz
2 Buchst.
a [X.], §
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.], wenn die Anzeige selbst we-der das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.
[X.], Urteil vom 13. Januar 2011 -
I [X.]/07 -
O[X.]

[X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13.
Januar
2011
durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und [X.], Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Juli 2007 aufge-hoben.
Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der 9.
Zivilkammer des [X.] vom 7.
März 2007 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt unter der Internet-Adresse "www.[X.].de"
Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleis-tungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 einge-tragenen nationalen Wortmarke Nr.
30452046 "Bananabay". Die Beklagte ver-treibt in ihrem Internet-Shop unter der Adresse "www.eis.de/erotikshop"
ein vergleichbares Sortiment. Die Beklagte verwendete die Bezeichnung "[X.]"
als Schlüsselwort (Keyword), um eine vom Suchmaschinenbetreiber [X.] eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite er-scheinenden Werbeplatz ([X.]) zu nutzen. Gegen Zahlung eines 1
-
3
-
Entgelts zeigt [X.] die von dem Werbenden vorgegebene [X.] auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als Schlüsselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste
in einem gesonderten Bereich an, der mit "Anzeigen"
überschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes "[X.]"
in die Suchmaske bei [X.] er-schien
in diesem Bereich bis zum 26.
Juli 2006 folgende Anzeige:

[X.] bis 20.07.2006!
Ersparnis bis 85% garantiert
www.eis.de/erotikshop
Ab dem 26.
Juli 2006 wurde eine identische Anzeige geschaltet, in der die [X.] jedoch bis zum 31.
Juli 2006 befristet war. Über die in dieser Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse ge-langte man auf die Homepage der [X.].
Die Klägerin mahnte die Beklagte am 14.
Juli 2006 ab. Daraufhin erhob die Beklagte
am 16.
Juli 2006
eine negative Feststellungsklage vor dem [X.]. Nach [X.] beantragte die Klägerin beim [X.] eine einstweilige Verfügung,
die erlassen und nach Widerspruch der [X.] bestätigt
wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfü-gung nicht als endgültige Regelung an. Noch vor der mündlichen Verhandlung über die negative Feststellungsklage erhob
die Klägerin die vorliegende Haupt-sacheklage beim [X.]. Das [X.] wies
die
negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16.
November 2006 als unbegründet ab.
Auf die Berufung der [X.] wies
das [X.] die Klage als unzu-lässig ab.
2
3
-
4
-
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der [X.] zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von [X.] die Bezeichnung "[X.]"
als Adword
im Aufruf von [X.]-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen.
Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] begehrt.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (vgl. [X.],
[X.] 2007, 449
= MMR 2007, 789).
Mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 22.
Januar 2009 hat der Senat dem Gerichtshof der [X.]
folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt ([X.], 498
= [X.], 451
-
Bananabay
I):
Liegt eine Benutzung im Sinne von Art.
5 Abs.
1 Satz
2 Buchst.
a der Richtlinie 89/104/EWG
vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein ab-satzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des [X.] als [X.] für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekenn-zeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hin-weis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?
Der Gerichtshof der [X.]
hat hierüber durch Beschluss
vom 26.
März 2010 ([X.]/09, [X.], 641
-
Eis.de) wie folgt entschieden:
Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a der [X.] Richtlinie 89/104/EWG

ist dahin auszule-gen, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausge-wählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit
den von der Marke er-4
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5
-
fassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durch-schnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der [X.] beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von ei-nem [X.] stammen.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig erachtet und einen
Unterlassungsanspruch
der Klägerin
bejaht.
Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das klageabweisende Urteil in dem Verfahren über die negative Feststellungsklage vor dem [X.] nütze der Klägerin nicht unmittelbar, weil sie nur durch einen voll-streckbaren Titel im Leistungsverfahren gegen weitere Verletzungshandlungen geschützt sei und die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verhindert
wer-de. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Leistungsklage nicht als Widerklage beim [X.] erhoben worden sei.
Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus §
14 Abs.
2 Nr.
1, Abs.
5 [X.]. Die Beklagte habe
ein mit der Marke der Klägerin identisches
Zei-chen für identische Waren und/oder Dienstleistungen benutzt. Die Verwendung als Adword
stelle eine
markenmäßige Benutzung der Marke dar. Die Beklagte mache sich die Funktion der Suchmaschine zunutze, damit nach Eingabe der Marke als Suchwort ihre Produkte aufgefunden und angezeigt werden könnten. Es mache keinen Unterschied, ob das Suchergebnis in der Trefferliste oder in einem gesonderten Anzeigenteil aufgeführt werde. Die Marke "[X.]"
[X.] als Phantasiebegriff keinen beschreibenden Inhalt auf und lasse auch keinen Sachbezug zu den darunter angebotenen Produkten erkennen. Sie könne [X.] nur als Herkunftshinweis verstanden werden.
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6
-
Die Beklagte mache sich die "Lotsenfunktion"
der Marke zunutze, die da-rin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren oder Dienst-leistungen hinzulenken. Es entstehe
der Eindruck, dass auf der Internetseite der [X.] Produkte unter der Marke der Klägerin geführt würden. Es werde das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst. Der Verkehr mache sich [X.] über die Geschäftspraktiken bei [X.]. Er gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Die Such-maschinennutzer, zu denen auch die Mitglieder des Berufungsgerichts gehör-ten, machten die Erfahrung, dass bisweilen dieselben Internetauftritte in der Trefferliste und im Anzeigenteil erschienen, weil die
Markeninhaber selbst eine Anzeige bei [X.] schalteten, um einen vorrangigen Platz bei den Anzeigen zu erhalten.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der
Revision der Be-klagten
haben
Erfolg.
Sie führen
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.
[X.] Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, denn das Rechtsschutzziel der Leistungsklage, das auf Erlangung eines vollstre-ckungsfähigen Unterlassungstitels gerichtet ist, konnte in dem von der [X.] angestrengten
Feststellungsverfahren nicht erreicht werden (vgl. [X.], Ur-teil vom 7.
Juli 1994
-
I
ZR
30/92, [X.], 846, 848 = [X.], 810
-
Parallelverfahren
II). Im Übrigen wurde das Bestehen des [X.] durch die Abweisung der negativen Feststellungsklage nicht rechtskräf-tig festgestellt, weil das [X.] in zweiter Instanz
allein
über die Zulässigkeit der Feststellungsklage entschieden
hat.

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13
14
-
7
-
Die Revision rügt auch ohne Erfolg, die Klageerhebung sei rechtsmiss-bräuchlich, weil die Leistungsklage nicht als Widerklage beim [X.]
erhoben worden sei, vor dem die Feststellungsklage anhängig gewesen sei. Dem Gläubiger steht
bei Klagen im Gerichtsstand des deliktischen [X.] ein Wahlrecht zu, wenn mehrere
Begehungsorte in Betracht kom-men. Entschließt er sich unverzüglich nach Erhebung der negativen Feststel-lungsklage zur Leistungsklage, wäre es ihm nicht zuzumuten, wenn er nur noch Widerklage
an dem vom Schuldner gewählten Gerichtsstand erheben könnte. Der durch die Abmahnung gewarnte Schuldner hätte es andernfalls in der Hand, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihm genehmen [X.] festzulegen
([X.],
[X.], 846, 848
= [X.], 810
-
Parallelverfahren
II). Ein Fall der schuldhaft verzögerten Erhebung der [X.], für den etwas anderes gelten mag (vgl. [X.], Wettbewerbs-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 9.
Aufl., Kap.
52 Rn.
20b), liegt hier nicht vor. Zwar hat die Klägerin die Leistungsklage
beim [X.] erst im Oktober 2006 erhoben, nachdem die Beklagte bereits im Juli 2006 un-mittelbar nach Erhalt der Abmahnung die negative Feststellungsklage beim [X.] anhängig gemacht hatte. Dem Hauptsacheverfahren war aber beim selben [X.] ein Verfügungsverfahren vorausgegangen. Die Klägerin hat das Hauptsacheverfahren erst eingeleitet, als sich abzeichnete, dass das Verfügungsverfahren zu keiner endgültigen Regelung führen würde.
I[X.] Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs "[X.]"
als Schlüsselwort zum Zwecke der [X.] bei [X.] aus §
14 Abs.
2 Nr.
1, Abs.
5 [X.] zu.
1.
Der
Unterlassungsantrag
ist
nach
seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung "[X.]"
als "Adword
im Aufruf von [X.]-Anzeigen"
gerichtet.
Nach dem von den Parteien vorgetragenen und vom Beru-15
16
17
-
8
-
fungsgericht festgestellten Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, dass die Beklagte das Wort "[X.]"
in der rechts neben der Trefferliste erschei-nenden Anzeige verwendet hätte.
Das
Berufungsgericht hat den Unterlassungs-antrag mit Recht vielmehr dahin ausgelegt, dass damit allein die Verwendung des Begriffs "[X.]"
durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer
-
diesen Begriff selbst nicht enthaltenden
-
Anzeige bei [X.] untersagt wer-den
soll.
2.
Die Vorschrift des §
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.]
setzt Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a [X.]
um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der [X.] des
Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a [X.] setzt voraus, dass
ein mit der Marke identisches
Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder
Dienstleistungen benutzt wird, die mit den-jenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und dass
das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt
die Benutzung des Zeichens durch den [X.] die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantie-ren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Februar 2009 -
C-62/08, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 1156
Rn.
42 -
UDV/Brandtraders; Urteil vom 18.
Juni 2009
-
C-487/07,
[X.].
2009, [X.] =
[X.], 756
Rn.
58 -
L'Oréal/[X.]; [X.], Urteil vom 14.
Januar 2010 -
I
ZR
88/08, [X.], 726 Rn.
16 = [X.], 1039 -
[X.]-Blitz
II).
a) Das Berufungsgericht ist
-
wie bereits das [X.]
-
von der Be-nutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ausgegangen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.
18
19
-
9
-
b) Eine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen"
ist gegeben. Sie kann auch in einer
Verwendung in der Werbung liegen
(Art.
5 Abs.
3 Buchst.
d [X.], §
14 Abs.
3 Nr.
5 [X.]).
Hierfür ist es nicht zwingend [X.], dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art.
5 Abs.
3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschlie-ßend (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November 2002 -
C-206/01,
[X.].
2002, [X.] = [X.], 55 Rn.
38 -
Arsenal Football Club/[X.]; Urteil vom 25.
Januar 2007
-
C-48/05, [X.].
2007, [X.] = [X.], 318 Rn.
16 -
Adam [X.]/[X.]). Mit der [X.] möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eingabe eines der Marke entsprechenden [X.] nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die möglicher-weise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wahr-nimmt.
Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen ([X.], Ur-teil vom 23.
März 2010 -
C-236/08
bis [X.]/08, [X.], 445 Rn.
71
-
[X.] [X.]).
Es ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Internetseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke entsprechenden
[X.] jedenfalls darauf ab, dass der Internetnutzer nach Eingabe des [X.] den Werbelink anklickt und damit
dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das
Verkaufsangebot kennenzulernen ([X.], Urteil vom 8.
Juli 2010
-
C-558/08, [X.], 841 Rn.
42 = [X.], 1350 -
Portakabin).
c)
Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Zeichen "[X.]"
wie eine
Marke benutzt. Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit der Marke identischen
Zeichens nicht widersprechen, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann ([X.],
[X.], 756 Rn.
60 20
21
-
10
-
-
L'Oréal/[X.]; [X.], 445 Rn. 76
-
[X.] [X.]). Die Verwendung des Begriffs "[X.]"
als Schlüsselwort für die in Rede stehende [X.] beeinträchtigt nicht die Funktionen der Klagemarke.
aa) Die Herkunftsfunktion wird durch die Verwendung des [X.] "[X.]"
für die [X.]
der [X.]
nicht beeinträchtigt.
(1) Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion würde voraussetzen, dass die als Schlüsselwort gewählte Bezeichnung im Rahmen des Produktab-satzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen der [X.] von denen anderer Unternehmen
dient (vgl. [X.],
[X.], 55
Rn.
51
ff. -
Arsenal Football Club/[X.]; [X.], Urteil vom 22.
September 2005, [X.]Z 164, 139, 145 -
Dentale Abformmasse;
[X.], [X.],
726 Rn.
16
-
[X.] Blitz
II; [X.], Urteil vom 22.
April 2010 -
I
ZR
17/05, [X.], 1103
Rn.
25 = [X.], 1508
-
Pralinenform
II).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnut-zern anhand eines mit der Marke identischen [X.] eine Anzeige ei-nes [X.] gezeigt wird, insbesondere davon
ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen [X.] nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort
beworbenen Wa-ren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder
von
einem mit ihm wirt-schaftlich verbundenen Unternehmen
oder aber
von einem [X.] stammen ([X.], [X.], 445 Rn.
83
f.
-
[X.] [X.]; [X.], 641 Rn.
24
-
Eis.de). Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des [X.] suggeriert
wird, dass zwischen ihm und dem Markenin-haber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe
gilt, wenn die Anzeige 22
23
24
-
11
-
das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsicht-lich
der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber [X.] oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist ([X.],
[X.], 641 Rn.
26
f.
-
Eis.de; [X.],
[X.], 445 Rn.
89
f.
-
[X.] [X.]). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale
Ge-richt ([X.], [X.], 445 Rn.
88
-
[X.] [X.]; [X.], 641 Rn.
25
-
Eis.de).
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung mache es keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste oder im Anzeigenteil [X.] werde. Der Internetnutzer mache sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken des Suchmaschinenbetreibers und gehe davon
aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Diese Be-urteilung
berücksichtigt
nicht hinreichend die
Kennzeichnung und Platzierung der hier zum Gegenstand der Klage gemachten
Werbung als Anzeige und de-ren
konkrete Gestaltung.
(3)
In der Anzeige, namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft,
fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder
zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen.

25
26
-
12
-
Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff "bana-nabay"
als Suchwort ein, erscheint
nach den Feststellungen des Berufungsge-richts
die Anzeige der [X.] in einem mit der Überschrift "Anzeigen"
ge-kennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der [X.]ntext noch der
aufgeführte
Link "www.eis.de/erotikshop"
enthalten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene Domain-Name
ist vielmehr ausdrücklich mit einem anderen,
als solches auch erkennbaren
Zei-chen ("eis") gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf [X.] Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt
(vgl. [X.], Urteil vom 22.
Januar 2009
-
I
ZR
139/07, [X.], 502 Rn.
23 = [X.], 441 -
pcb).
(4) Die Schaltung eines [X.] für [X.]n der streit-gegenständlichen Art ist
anders zu beurteilen
als der Einsatz von [X.]. [X.] und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des [X.] ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der [X.], also
der [X.], erscheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des [X.], der identische oder ähnliche
Produkte anbietet,
im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber
mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Mai 2006 -
I
ZR
183/03, [X.]Z 168, 28 Rn.
17, 19
-
Impuls; Urteil vom 18.
Februar 2007
-
I
ZR
77/04, [X.], 784 Rn.
18 = [X.], 1095
-
AIDOL; Urteil vom 7.
Oktober 2009
-
I
ZR
109/06, [X.], 1167 Rn.
14 = [X.], 1520
-
Partnerprogramm; Urteil vom 4.
Februar
2010
-
I
ZR
51/08, [X.], 835
Rn.
25 = [X.], 1165
-
POWER BALL). In der hinrei-27
28
-
13
-
chend deutlich gekennzeichneten Rubrik "Anzeigen"
erwartet der verständige Internetnutzer hingegen nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen.
Der
Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von [X.] und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der [X.] und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezah-lung durch den Werbenden ist. Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame
Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern ([X.], [X.], 502 Rn.
24
-
pcb). Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der [X.] kennen, haben keinen Anlass zu der An-nahme, die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt
festgestellt hat, dass
der Wer-bende
nicht selten mit dem Markeninhaber identisch sei, weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen wolle, im Anzeigenteil einen vorrangigen Platz zu erhalten
(vgl. dazu auch [X.],
[X.], 445 Rn.
94
-
[X.] [X.]), ergibt sich daraus
zugleich, dass der Teil des
Verkehrs, welcher eben-falls entsprechende Erfahrungen gemacht hat,
in Rechnung stellen wird, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei [X.] schalten, die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls
-
gegebenenfalls
neben der Anzeige des Markeninhabers
-
in der Anzeigenspalte erscheinen.
[X.]) Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion auch ihre anderen Funktionen wie unter ande-rem die Gewährleistung der Qualität der
mit ihr gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen
sowie
die Kommunikations-, Investitions-
und
Werbefunktion ([X.],
[X.], 756 Rn.
58 -
L'Oréal/[X.]). Diese werden durch die [X.]
-
14
-
nutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort für Ad-words-Werbung aber ebenfalls nicht beeinträchtigt.
(1)
Die Werbefunktion bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sie als Ele-ment
der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen ([X.],
[X.], 445 Rn.
92
-
[X.] [X.]). Zwar berührt die Verwen-dung des [X.] die Möglichkeiten des Markeninhabers, die Marke in seiner eigenen Werbung einzusetzen. Möchte er zum Beispiel seine Marke selbst als Schlüsselwort registrieren, um in der Rubrik "erscheinen zu lassen, muss er
mit anderen Verwendern des [X.]
um die vordere Position der Werbeanzeige konkurrieren ([X.],
[X.], 445 Rn.
94
-
[X.] [X.]). Diese Auswirkungen reichen jedoch für eine rechtlich relevante
Beeinträchtigung der Werbefunktion nicht aus. Bei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des [X.] meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen. Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienst-leistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon ge-währleistet, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik "Anzeigen"
unter den [X.] zu platzieren
([X.],
[X.], 445 Rn.
97
-
[X.] [X.]).
Es kann zwar
nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Werbekraft der Marke durch das Anzeigen einer
Werbung für Drittprodukte ge-schwächt wird (vgl. [X.], [X.], 262 Rn.
17
-
Bananabay
I; [X.], [X.], 776, 782). Dieser mögliche Effekt reicht aber nach den vom Gerichtshof der [X.] entwickelten Grundsätzen nicht
aus, um von einer rechtserheblichen
Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und ist deshalb hinzunehmen.
(2) Für eine eigenständige Verletzung anderer Funktionen als der [X.] und der Herkunftsfunktion ist im Streitfall nichts ersichtlich
(vgl. auch 30
31
-
15
-
[X.], [X.], 445 Rn.
81
-
[X.] [X.]; [X.],
[X.], 641 Rn.
21
-
Eis.de).
II[X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Die Benutzung des [X.] "[X.]"
zum Aufruf der streitgegenständlichen Anzeige bei [X.] kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsurteils nicht als Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften untersagt werden.
1. Für einen Unterlassungsanspruch nach §
8 Abs.
1 Satz
1, §§
3, 4 Nr.
9 Buchst.
b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufanlehnung fehlt es be-reits an Anhaltspunkten
dafür, dass die Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin sind.
2. Eine
unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§
3, 4 Nr.
10 UWG durch Rufausbeutung setzt eine Übertragung von Güte-
oder Wertvorstel-lungen, also einen
Imagetransfer voraus. Im Streitfall fehlt es an der insofern erforderlichen erkennbaren Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausge-beutet werden soll, oder auf dessen Produkte ([X.], Urteil vom 22.
Januar 2009 -
I
ZR
30/07, [X.], 500 Rn.
22 = [X.], 435 -
Beta Layout).
3. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§
3, 4 Nr.
10 UWG unter dem Gesichtspunkt des [X.] setzt voraus, dass auf Kun-den, die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwir-kung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der [X.] zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen ([X.], Urteil vom 32
33
34
35
-
16
-
29.
März 2007
-
I
ZR
164/04, [X.], 987 Rn.
25 = [X.], 1341 -
Änderung der Voreinstellung, mwN). In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers er-scheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden ([X.],
[X.], 500 Rn.
23
-
Beta Layout).
4. Die Benutzung des [X.] stellt schließlich auch keine irrefüh-rende geschäftliche Handlung im Sinne des §
5 Abs.
2 UWG dar. Die bei [X.] des dem Schlüsselwort entsprechenden [X.] erscheinende Anzeige ruft keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor. Wie dargelegt
lässt sie bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen
Internetnut-zer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Klägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.
[X.] Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der [X.] aufzuheben. Die Sache ist im Hinblick auf die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO). Die Klage ist daher unter Abänderung des erstinstanzli-chen Urteils abzuweisen.
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37
-
17
-
Die Kostenentscheidung folgt
aus
§
91 Abs. 1
ZPO.

Bornkamm
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.03.2007 -
9 O 2382/06 -

O[X.], Entscheidung vom 12.07.2007 -
2 U 24/07 -

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