Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.01.2001, Az. 5 StR 575/00

5 [X.]/00BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 9. Januar 2001in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 9. Januar 2001beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. Juni 2000 nach § 349 Abs. 4 StPO [X.] aufgehoben.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO alsunbegründet verworfen. Der Angeklagte hat die der Nebenklä-gerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Ausla-gen zu [X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des [X.].[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einerFreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die [X.] Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs.Im übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.1. Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. [X.] hat das [X.] hinreichend klar festgestellt, daß der Ange-klagte durch Auseinanderreißen der Beine der Nebenklägerin zur [X.] -zung des [X.] bewußt Gewalt einsetzte, wenngleich —vergleichsweisenur auf eher geringem Niveaufl ([X.]). Der Tatrichter hat bei seiner voll-ständigen Beweiswürdigung den Umstand, daß die Nebenklägerin sich teil-weise selbst entkleidet hatte, und die Besonderheit, daß sie erst in [X.], der entsprechenden Einlassung des Angeklagten fol-gend, die anfängliche Vornahme des [X.] an ihm mitgeteilt hat, [X.] und in einer aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden [X.] bewertet.2. Ohne daß dies den Schuldspruch in Frage stellt, belegen [X.] namentlich aufgrund jener Besonderheit [X.] die Feststellungen des [X.] nicht hinreichend, daß der Angeklagte bereits den Oralverkehr durchbewußten Einsatz eines [X.] im Sinne des § 177 Abs. 1 StGBerzwungen hat. Damit ist dem Angeklagten ein zu weit gehender Schuldum-fang angelastet worden.a) Trotz geringer Konkretisierung in diesem Zusammenhang (vgl. [X.]. 8, 12, 15, 24, 26) ist zwar noch hinreichend deutlich festgestellt, daß [X.] auch diese Sexualpraktik aus ihrer Sicht widerwillig und letzt-lich aus Angst vor Gewalttätigkeiten des Angeklagten vornahm, die sie in [X.] aufgrund seines Drängens insbesondere vor dem Hintergrundfrüherer Erlebnisse gewaltsamer Übergriffe eines anderen Partners [X.]. Daß der Angeklagte bereits hierbei billigend in Kauf genommen hätte,daß die Nebenklägerin mit sexuellen Handlungen nicht einverstanden [X.] nur aus Angst vor möglichen Gewalttätigkeiten nachgab, wird hingegen[X.] auch durch die Gesamtschau der tatrichterlichen Feststellungen [X.] nichtausreichend belegt. Bei seiner abweichenden Sicht des [X.] dem Angeklagten dies zu diesem Zeitpunkt noch nicht zweifelsfreiklar sein; eindeutig belegt ist dies erst durch die spätere deutlich [X.] Reaktion der Nebenklägerin auf als schmerzhaft empfundene [X.] 4 -tionen und durch ihr letztlich gewaltsam gebrochenes Sträuben gegen denBeischlaf.b) Daher durfte der Tatrichter nicht strafschärfend berücksichtigen, daßder Angeklagte den Regelfall des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB in mehrfa-cher Hinsicht erfüllt hat, insbesondere auch durch Erzwingung des [X.] ([X.]). Dies entzieht dem Strafausspruch die [X.] Da nach Ausschöpfung der Beweismittel insoweit auch keine [X.] tragfähigen Feststellungen eines neuen Tatrichters zu erwartensind, ist der Strafausspruch wegen einer Fehlbewertung der bislang rechts-fehlerfrei getroffenen Feststellungen aufzuheben, die ihrerseits keiner [X.] bedürfen. Der neue Tatrichter hat auf der Grundlage der bisherigenFeststellungen, die allenfalls [X.] nicht notwendig [X.] durch neue nicht wider-sprechende Feststellungen ergänzbar sind, [X.] und Strafzu-messung neu vorzunehmen.Bei der [X.] wird zu beachten sein, daß der bisherige [X.] angesichts der Besonderheiten des Falles allzu knapperscheint. Das [X.] hat bereits die Unbestraftheit des Angeklagten,seine verständliche Fehlinterpretation der Einstellung der Nebenklägerin [X.] (vgl. [X.] f.) und ein eher geringes Maß an Gewalt strafmilderndbewertet. Daneben darf der Umstand nicht unberücksichtigt bleiben, daß [X.] von einer weiteren gewaltsamen Durchsetzung seiner sexuellenZiele, die ihm ersichtlich möglich gewesen wäre, letztlich alsbald freiwilligAbstand genommen hat, als die Nebenklägerin sich stärker wehrte und lautprotestierte. Bei dieser Sachlage erscheint trotz Erfüllung eines Regelbei-spiels nach § 177 Abs. 2 StGB jedenfalls die Anwendung des [X.] 5 -strafrahmens (§ 177 Abs. 1 StGB) nicht ausgeschlossen, wenn nicht sogardie Annahme eines minder schweren Falles (§ 177 Abs. 5 StGB).Harms Häger [X.] Raum