Bundesfinanzhof, Urteil vom 10.03.2016, Az. III R 25/12

I. [X.]er Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist der Vater seines im Oktober 2010 geborenen [X.] [X.]er Kläger wohnt in der [X.] ([X.]) und ist hier selbständig tätig sowie sozialversichert.

[X.] lebte bei der Kindsmutter in [X.], mit welcher der Kläger nicht verheiratet war. Nach einer Mitteilung der [X.] Behörden war die Kindsmutter in [X.] nichtselbständig beschäftigt und erhielt dort mangels Antragstellung keine [X.] Familienleistungen. Aus dem vom Kläger für [X.] im Januar 2011 gestellten [X.], auf welchen das Finanzgericht ([X.]) in seinem Urteil Bezug genommen hat, geht hervor, dass der Kläger [X.] Staatsangehöriger ist und dass er drei weitere volljährige Kinder mit einer anderen Frau hat. Im Zeitpunkt der Antragstellung war der Kläger mit dieser Frau verheiratet und wohnte mit ihr unter einer gemeinsamen Anschrift.

[X.]ie Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) lehnte den im Januar 2011 gestellten Antrag des [X.], Kindergeld für [X.] ab Oktober 2010 festzusetzen, mit Bescheid vom 26. Januar 2011 ab. In diesem Antrag erklärte sich die Kindsmutter damit einverstanden, das Kindergeld dem Kläger zu zahlen. [X.]er Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 7. [X.]ezember 2011). [X.]ie Familienkasse lehnte einen Kindergeldanspruch des [X.] ab, weil die in [X.] lebende Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorrangig anspruchsberechtigt sei.

[X.]ie dagegen erhobene Klage hatte Erfolg. [X.]as [X.] verpflichtete die Familienkasse, Kindergeld für [X.] ab Oktober 2010 festzusetzen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der nach den §§ 62 ff. EStG bestehende Kindergeldanspruch des [X.] sei --entgegen der Auffassung der [X.] nicht nach § 64 Abs. 2 EStG durch einen vorrangigen Anspruch der Kindsmutter verdrängt worden. Es spreche zwar viel dafür, dass [X.] ausschließlich dem Haushalt der Kindsmutter in [X.] zuzurechnen sei. [X.]ies stehe aber der Anspruchsberechtigung des [X.] nicht entgegen, weil die Kindsmutter keine Berechtigte i.S. des § 62 EStG sei.

Mit der Revision rügt die Familienkasse die Verletzung des § 64 EStG.

[X.]ie Familienkasse beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

[X.]er Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 26. November 2014 hat der Senat das Verfahren zum Ruhen gebracht, bis der [X.] ([X.]) über das bei ihm anhängige Vorabentscheidungsersuchen [X.]/14 entschieden hat. [X.]er [X.] hat mit Urteil vom 22. Oktober 2015 [X.]/14 ([X.]:C:2015:720, [X.]eutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst --[X.]StRE-- 2015, 1501) über die Vorlagefragen entschieden.

II. [X.]ie Familienkasse … ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des [X.] Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der [X.], Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der [X.] - Familienkasse … eingetreten (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2014 III R 21/12, [X.], 389, [X.], 135, Rz 11).

[X.]ie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). [X.]er Kläger ist zwar nach nationalem Recht (§§ 62 ff. EStG) anspruchsberechtigt (dazu 1.). [X.]er in [X.] lebenden Kindsmutter steht aber nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG für [X.] ein vorrangiger Kindergeldanspruch zu (dazu 2. bis 6.).

1. [X.]er Kläger erfüllt im Streitzeitraum (Oktober 2010 bis [X.]ezember 2011, dem Monat der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung; vgl. hierzu Senatsurteil vom 25. September 2014 III R 36/12, [X.], 488, [X.], 286, Rz 16) die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 EStG).

Nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) liegen --was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist-- die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG vor. [X.]ass [X.] seinen Wohnsitz (offensichtlich) in [X.] hat, ist für die Kindergeldberechtigung unerheblich (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

2. Allerdings ist die Kindsmutter --entgegen der Rechtsauffassung des [X.]-- nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt, weil gemäß Art. 67 der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.] --[X.]-- 2004 Nr. L 166, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --[X.] Nr. 883/2004 (Grundverordnung)-- i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die [X.]urchführung der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.] 2009 Nr. L 284, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --[X.] Nr. 987/2009 ([X.]urchführungsverordnung)-- zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter mit [X.] in [X.]eutschland wohnt.

a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird das Kindergeld nur einem Berechtigten gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

b) Im Streitfall ergibt sich die Anspruchsberechtigung der Kindsmutter aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

[X.]as [X.] ist (offensichtlich) davon ausgegangen, dass der nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG erforderliche Inlandswohnsitz der Kindsmutter nicht vorliegt. Es finden jedoch die Vorschriften der [X.] Nr. 883/2004 und der [X.] Nr. 987/2009 Anwendung (dazu 3.). Gemäß Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 ist zu unterstellen, dass die Kindsmutter mit [X.] in [X.]eutschland wohnt; demnach wird ein Inlandswohnsitz der Kindsmutter fingiert (dazu 4.). Zudem erfüllt die Kindsmutter auch die übrigen Voraussetzungen für eine vorrangige Anspruchsberechtigung (dazu 5. und 6.).

3. [X.]er Anwendungsbereich der [X.] Nr. 883/2004 ist eröffnet und [X.]eutschland der zuständige Mitgliedstaat.

a) [X.]er Kläger ist [X.] Staatsangehöriger und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der [X.] Nr. 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der [X.] Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der [X.] Nr. 883/2004 eröffnet ist.

b) Nach Art. 11 Abs. 1 der [X.] Nr. 883/2004 unterliegen die von dieser Verordnung erfassten Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Im Streitfall sind dies aufgrund der vom Kläger in [X.]eutschland ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit die [X.] Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der [X.] Nr. 883/2004).

4. Aus Art. 67 Satz 1 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 folgt, dass die Wohnsituation der Kindsmutter (fiktiv) ins Inland übertragen wird.

a) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der [X.] Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als fielen alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats und wohnten dort. Nach Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten. [X.]anach schafft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 eine gesetzliche Fiktion dahin, dass bei Anwendung der Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die Situation der gesamten Familie in einer Weise berücksichtigt wird, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fielen und dort wohnten.

b) Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 ist ungeachtet dessen anwendbar, dass es nach nationalem Recht (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG) unerheblich ist, ob das Kind seinen Wohnsitz im Inland oder in einem Mitgliedstaat der [X.] ([X.]) hat (vgl. [X.]-Urteil in [X.]StRE 2015, 1501, Rz 35 ff.). Ebenso kommt es für die Anwendung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 883/2004 nicht darauf an, ob eine von Art. 68 der [X.] Nr. 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben ist. Sollte es hieran --wie vom [X.] mangels Gewährung [X.] Familienleistungen für [X.] angenommen-- fehlen, griffe Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 bereits über Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 ein (vgl. [X.]-Urteil in [X.]StRE 2015, 1501, Rz 35 ff.).

c) Zu den "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 gehören die "Familienangehörigen" i.S. des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der [X.] Nr. 883/2004. [X.]a das Kindergeldrecht nach dem EStG den Begriff des Familienangehörigen weder verwendet noch definiert, sind hierunter neben den Elternteilen und dem Kind auch alle Personen zu verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben (vgl. [X.]-Urteil in [X.]StRE 2015, 1501, Rz 38). [X.]aher werden von diesem Begriff nach § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG beide Elternteile erfasst, damit auch die in [X.] wohnende Kindsmutter. Ob die Elternteile miteinander verheiratet sind, ist für die Kindergeldberechtigung ohne Bedeutung.

[X.]er Begriff der "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 ist auch nicht unter Rückgriff auf Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der [X.] Nr. 883/2004 zu bestimmen. [X.]anach werden als "Familienangehörige" nur der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder angesehen, wenn die anzuwendenden Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen Personen unterscheiden, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar sind. [X.]ie Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung ergibt sich zum einen daraus, dass im [X.] Kindergeldrecht die Anspruchsberechtigung von einer familienrechtlichen Beziehung abhängig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 EStG). Zum anderen hat auch der [X.] in seinem Urteil in [X.]StRE 2015, 1501, Rz 38 zur Bestimmung der "beteiligten Personen" auf die nach nationalem Recht Anspruchsberechtigten abgestellt und damit auch die ehemalige (geschiedene) Ehefrau des Anspruchstellers als "beteiligte Person" qualifiziert.

5. [X.]ie Kindsmutter erfüllt auch die übrigen erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen.

a) Anhaltspunkte dafür, dass sie eine nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist, hat das [X.] nicht festgestellt. Schließlich hat sie [X.] nach den für den Senat bindenden Feststellungen des [X.] in ihren Haushalt in [X.] aufgenommen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

b) Ein vorrangiger Anspruch des [X.] ergibt sich nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. [X.]enn es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass in [X.] ein gemeinsamer Haushalt des [X.] mit der Kindsmutter und [X.] existiert haben könnte.

aa) Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen worden, so bestimmen diese untereinander den Berechtigten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG). [X.]abei bewirkt die nach Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 vorzunehmende Fiktion, dass die Wohnsituation auf Grundlage der im Streitzeitraum im anderen Mitgliedstaat der [X.] (hier [X.]) gegebenen Verhältnisse (fiktiv) ins Inland übertragen wird.

bb) Im Streitfall war zwar die Kindsmutter mit einer Zahlung des Kindergeldes an den Kläger einverstanden. Es existierte aber in [X.] kein gemeinsamer Haushalt des [X.] mit der Kindsmutter und [X.].

[X.]as Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft besteht. Hierfür ist erforderlich, dass die Beteiligten gemeinsam zum Unterhalt der Familie beitragen und der bestehende Haushalt beiden zuzurechnen ist (vgl. Felix, in: [X.][X.], EStG, § 64 Rz C 19; [X.]/[X.], § 64 EStG Rz 26). [X.]anach wird man regelmäßig ein örtlich gebundenes Zusammenleben mit gemeinsamer Versorgung fordern müssen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/ [X.], § 64 EStG Rz 10). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist Tatfrage und vom [X.] als Tatsacheninstanz anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.

[X.]er Kläger hat zwar vor dem [X.] vorgetragen, dass er für [X.] Kindesunterhalt gezahlt und bei berufsbedingten Aufenthalten (gemeint sind wohl solche in [X.]), ebenso in seiner Freizeit ausgiebigen Kontakt und Umgang mit seinem Kind gehabt habe. [X.]er Senat ist jedoch aufgrund dieses pauschalen Vorbringens nicht gehalten, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass im Streitzeitraum zwischen dem Kläger, der Kindsmutter und [X.] eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft in [X.] bestanden haben könnte. So fehlt jeglicher subtantiierter Vortrag zur Form und Höhe des Kindesunterhalts sowie zur Häufigkeit, [X.]auer und den Zwecken der Zusammentreffen.

6. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in [X.]eutschland gestellt hat.

Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der [X.] Nr. 987/2009 der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil gestellt wird. [X.]er Anspruch auf Kindergeld müsste daher nicht wegen der fehlenden Antragstellung der Kindsmutter dem Kläger zuerkannt werden (vgl. [X.]-Urteil in [X.]StRE 2015, 1501, Rz 50). Vielmehr reichte es aus, dass der Kläger einen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. [X.]iesen hätte die [X.] Familienkasse auch als solchen zugunsten des Kindergeldanspruchs der Kindsmutter zu berücksichtigen.

7. [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]O.