Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.05.2013, Az. XII ZB 374/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII ZB 374/11
Verkündet am:

29. Mai 2013

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]:
nein
BGHR:
ja
ZPO aF § 323; FamFG §§ 238 Abs. 2, 239
Wird bei einem durch Vergleich titulierten Unterhalt der Abänderungsantrag des Unterhaltsverpflichteten durch gerichtliche Entscheidung in vollem Umfang zu-rückgewiesen, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung ein späteres Erhö-hungsverlangen des Unterhaltsberechtigten nicht (im [X.] an [X.]surteil vom 23.
November 1994 -
XII ZR 168/93
-
FamRZ 1995, 221).
BGH, Beschluss vom 29. Mai 2013 -
XII ZB 374/11 -
OLG Hamm

[X.]
2

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2013
durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose, die Richterin Weber-Monecke
und [X.] Klinkhammer, Dr. Nedden-Boeger
und Dr. Botur
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des 8.
[X.]s für
Familiensachen des
[X.]s Hamm
vom 21.
April 2010
wird auf Kosten des
Antragsgegners
mit der Maßgabe zu-rückgewiesen, dass Ziffer 1 und 2 des Tenors der angefochtenen Entscheidung entfallen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beteiligten
streiten um die Abänderung eines gerichtlichen Ver-gleichs zum nachehelichen Unterhalt. Sie schlossen anlässlich ihrer Scheidung [X.] einen gerichtlichen Unterhaltsvergleich, wonach der Antragsgeg-ner (Ehemann) sich verpflichtete, an die Antragstellerin (Ehefrau) einen monat-lichen Elementarunterhalt von umgerechnet 818,02

e-unterhalt von umgerechnet 71,53

.
Ferner wurde vereinbart, dass eine vollständige Neuberechnung des [X.] erfolgen solle, [X.] die seinerzeit arbeitslose Ehefrau entweder keine Leistungen des [X.] mehr beziehe oder eigene Einkünfte aufgrund einer Erwerbstätigkeit erzie-le.
1
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Im Jahr 2008 erhob
der Ehemann eine
Abänderungsklage, mit der er den Wegfall seiner
Unterhaltspflicht
mit der Begründung erstrebte, dass
sich die Ehefrau um die bei [X.] in Aussicht genommene Aufnahme einer eigenen Erwerbstätigkeit nicht bemüht habe; jedenfalls sei der Unterhalt zu [X.], da der Ehefrau keine ehebedingten Nachteile entstanden seien. Die [X.] blieb erfolglos. In den Urteilsgründen wurde
ausgeführt, dass eine Neuberechnung des [X.] zu erfolgen habe, da die Ehefrau keine Leistungen des Arbeitsamts mehr beziehe. Die sodann vorgenommene Neuberechnung schloss
mit einem über den bisherigen Unterhalt hinausgehen-den Betrag von monatlich 1.051,19

Erwerbsobliegenheit der Ehefrau
wurde
aufgrund
fortwährender
Erwerbsunfähigkeit
verneint, eine Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts aufgrund
entstandener ehebedingter Nachteile abgelehnt.
Daraufhin
hat die Ehefrau im vorliegenden
Verfahren
mit einem am 14.
August 2009 eingegangenen Schriftsatz "Prozesskostenhilfe"
für
eine Ab-änderung des Unterhaltsvergleichs
zu ihren Gunsten beantragt. Das Familien-gericht hat die Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 7.
Oktober 2009 bewilligt
und die Klageschrift anschließend
zugestellt.
Der Ehemann hat den Standpunkt vertreten, dass die Ehefrau mit ihrem jetzigen Abänderungsverlangen präkludi-ert sei, nachdem sie in dem vorausgegangenen, von ihm angestrengten Rechtsstreit keine Abänderungswiderklage erhoben habe.
Mit Beschluss vom 7.
Januar 2010
hat das Familiengericht
dem Abänderungsantrag der Ehefrau unter Anwendung des seit 1.
September 2009 geltenden
Verfahrensrechts
im Wesentlichen stattgegeben
und den Ehemann zu laufendem Unterhalt in Höhe von monatlich 1.044

. Das [X.] hat die dagegen eingelegte Beschwerde des Ehemanns als Berufung
behandelt und durch Urteil zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich 2
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das vom [X.] als "Revision"
zugelassene Rechtsmittel des Ehe-manns.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.
Das [X.]
hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: Anzuwenden sei das bis zum 31.
August 2009 geltende Verfahrensrecht, weil das Verfahren noch vor dem 1.
September 2009 durch das [X.] eingeleitet worden sei. In der Sache sei die Präklusionsvorschrift des §
323 Abs.
2 ZPO
-
die der Regelung des §
238 Abs.
2 FamFG entspreche
-
nicht anzuwenden.
Zwar sei bei mehreren [X.] grundsätzlich für die Präklusionswir-kung auf den Schluss der Tatsachenverhandlung des letzten Verfahrens abzu-stellen. Auch sei der Gegner des früheren [X.] grundsätz-lich gehalten, seine gegenläufigen Rechte -
im Wege der Abänderungswider-klage
-
im Rahmen des vorausgegangenen [X.] geltend zu machen. Jedoch gelte die Präklusionsvorschrift nicht für Unterhaltsvergleiche, da diese nicht der Rechtskraft fähig seien.
Werde die Abänderungsklage des Unterhaltspflichtigen gegen den Ausgangsvergleich abgewiesen, richte sich die nachfolgende Abänderungsklage des Unterhaltsberechtigten nicht gegen das Urteil im vorausgegangenen Prozess, sondern gegen den Ausgangsvergleich.
Eine Präklusion könne daher allenfalls
für den Unterhaltspflichtigen
als erfolglo-sem
Abänderungskläger des [X.]
erwogen werden, nicht aber für den 4
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5

Unterhaltsberechtigten als
erfolgreichem
Abänderungsbeklagten des [X.].

II.
Gegen die
in [X.] ergangene Entscheidung des [X.] ist das
vom [X.] zugelassene und vom Ehemann [X.] als Rechtsbeschwerde statthaft.
1.
Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zu-lässig wäre (Grundsatz der "Meistbegünstigung", st. Rspr. vgl. [X.] vom 29.
Februar 2012 -
XII ZB 198/11
-
FamRZ 2012, 783 Rn.
12; vom 6.
April 2011 -
XII
ZB 553/10
-
FamRZ 2011, 966 Rn.
12 und
vom 17.
Dezember 2008 -
XII [X.]/06
-
MDR 2009, 1000 Rn.
17 mwN). Der Schutzgedanke der Meistbegünstigung führt allerdings nicht dazu, dass das Rechtsmittel auf dem vom vorinstanzlichen Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste; vielmehr hat das Rechtsmittelgericht das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wä-re ([X.]sbeschlüsse vom 29.
Februar 2012 -
XII ZB 198/11
-
FamRZ
2012, 783 Rn.
12; vom 6.
April 2011 -
XII ZB 553/10
-
FamRZ 2011, 966 Rn.
12 und vom 17.
Dezember 2008 -
XII [X.]/06
-
MDR 2009, 1000 Rn.
28).

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6

2.
Im vorliegenden Fall ist die Rechtsbeschwerde das statthafte
Rechts-mittel, da auf das Verfahren die
seit
dem 1.
September 2009 geltenden Verfah-rensvorschriften
anzuwenden sind.
Nach Art.
111 Abs.
1 Satz
1 [X.] sind auf Verfahren, die bis zum In-krafttreten des [X.] und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind, weiter die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften [X.]. Nach Art.
111 Abs.
2 [X.] ist jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges
Verfahren im Sinne des Art.
111 Abs.
1 [X.].
Die vormals
umstrittene Frage, welches Verfahrensrecht zur Anwendung kommt, wenn eine Partei vor dem 1.
September 2009 zunächst nur einen [X.] auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt hatte
und über diesen [X.] erst nach diesem Zeitpunkt entschieden wurde, hat der [X.] nach Erlass der angefochtenen Entscheidung dahin entschieden, dass die Stellung eines Prozess-
bzw. Verfahrenskostenhilfeantrags noch nicht
genügt, um das [X.].
Art.
111 [X.] einzuleiten
([X.]sbeschluss vom 29.
Februar 2012 -
XII ZB 198/11
-
FamRZ 2012, 783 Rn.
18
ff.).
Im vorliegenden Fall ist über den Prozesskostenhilfeantrag erst nach dem 31.
August
2009 entschieden und dann das Hauptsacheverfahren eingelei-tet worden. Daher hat das Familiengericht über den Antrag der Ehefrau
zu Recht unter Anwendung des seit 1.
September 2009 geltenden [X.] entschieden. Das [X.] hätte das gegen die Erstentschei-dung eingelegte Rechtsmittel als Beschwerde behandeln müssen. Gegen seine Entscheidung ist daher die Rechtsbeschwerde ungeachtet dessen statthaft, dass die Erstbeschwerde in inkorrekter Form durch
Urteil
zurückgewiesen wor-den ist.
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7

III.
Zutreffend ist das [X.] allerdings von der Zulässigkeit des [X.] ausgegangen.
1. Bei einem durch [X.] titulierten Unterhaltsanspruch rich-tet sich die Zulässigkeit des [X.] nach §
239
Abs.
1 Satz
2 FamFG. Die dort normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen sind im vorliegen-den Fall gegeben. Die Ehefrau
hat sich zur Begründung des [X.] darauf berufen, dass sie keine Leistungen des Arbeitsamts
mehr beziehe
und aufgrund der beiderseitig geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse ein hö-herer
nachehelicher
Unterhalt geschuldet werde.
Hierbei
handelt es sich um Tatsachen, die eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs rechtfertigen
können
(vgl. [X.]surteile vom 29.
September 2010 -
XII ZR 205/08
-
[X.], 1884 Rn.
11
f. und vom 8.
Juni 2011 -
XII ZR 17/09
-
FamRZ 2011, 1381 Rn.
16).

2.
Die Ehefrau
ist auch nicht durch §
238 Abs.
2 FamFG gehindert, diese
Tatsachen vorzubringen. Nach dieser
Vorschrift kann ein Abänderungsantrag nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung eines vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendma-chung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.
a) Auf [X.]e ist die Präklusionsvorschrift des
§
238 Abs.
2 FamFG
-
ebenso wie
§
323 Abs.
2 ZPO
-
nach ständiger Rechtsprechung des [X.] von vornherein
nicht anzuwenden, weil sie die Rechts-kraftwirkung unanfechtbar gewordener Entscheidungen sichern soll
(vgl. Se-natsurteile vom 23.
Mai 2012 -
XII [X.]7/10
-
FamRZ 2012, 1284 Rn.
14, vom 7.
Dezember 2011 -
XII ZR 159/09
-
FamRZ 2012, 288 Rn.
23 und vom 12
13
14
15
8

3.
November 2004 -
XII ZR 120/02
-
FamRZ 2005, 101, 102
f.) und dieser Zweck bei gerichtlichen Vergleichen nicht in Betracht kommt (vgl. [X.]
[GSZ]
85, 64
= FamRZ 1983,
22
sowie
[X.]surteil vom 23.
November 1994 -
XII ZR 168/93
-
FamRZ 1995, 221, 223).
Vielmehr richtet sich die Abänderung eines [X.]s gemäß §
239 Abs.
2 FamFG allein nach materiell-rechtlichen Kriterien. Dabei ist durch Auslegung zu ermitteln, ob und mit welchem Inhalt die Parteien eine bindende Regelung hinsichtlich späterer Abänderungen
getroffen haben
(vgl. [X.]surteile vom 23.
November 2011 -
XII ZR 47/10
-
FamRZ 2012, 197 Rn.
15 und [X.] 186, 1 = [X.], 1238 Rn.
12 f. mwN).
b) Die Präklusionsvorschrift ist hingegen
anwendbar, wenn ein Prozess-vergleich bereits in einem früheren Abänderungsverfahren durch Urteil abgeän-dert worden ist ([X.]surteile vom 23.
Mai 2012 -
XII [X.]7/10
-
FamRZ 2012, 1284 Rn.
13 und vom 27.
Januar 1988 -
IVb [X.]/87
-
FamRZ 1988, 493).
Materiell-rechtlich ist dann
für eine erneute Abänderung zwar nach wie vor der dem Vergleich zugrundeliegende Parteiwille maßgebend, jedoch nunmehr auf Grundlage der im Abänderungsurteil getroffenen Beurteilung der Verhältnisse und Prognoseentscheidung.
Im vorliegenden Fall war
zwar der [X.] geschlossene [X.] bereits Gegenstand der vom Ehemann in 2008 erhobenen Abänderungsklage; er ist durch das darauf ergangene Urteil vom 19.
März 2009
aber nicht geändert worden.
c) Allerdings
kann nach der Rechtsprechung
des [X.]s die Präklusi-onswirkung
auch bei klageabweisenden Urteilen zur Anwendung kommen, wenn diese -
im Rahmen der Überprüfung der ursprünglichen Prognose
-
die künftige Entwicklung der Verhältnisse vorausschauend berücksichtigen. Eine spätere Abänderungsklage stellt dann abermals die Geltendmachung einer von der (letzten) Prognose abweichenden Entwicklung der Verhältnisse dar, für die das [X.] vorsieht, um die (erneute) Anpassung an die veränderten [X.] zu ermöglichen (vgl. [X.]surteile vom 16
17
9

7.
Dezember 2011 -
XII ZR 159/09
-
FamRZ 2012, 288
Rn.
22
und vom 28.
März 2007 -
XII ZR 163/04
-
FamRZ 2007, 983, 984).
Daher hat
der [X.] in seiner Entscheidung vom 20.
Februar 2008 (XII
ZR 101/05
-
FamRZ 2008, 872 Rn.
12) hervorgehoben,
dass
nach einem erfolglosen ersten Abänderungsverlangen des Unterhaltsverpflichteten die im zweiten Abänderungsverfahren vorgebrachten Gründe, mit denen der Unter-haltsverpflichtete eine erneute Entscheidung über denselben Verfahrensgegen-stand
anstrebt, zunächst daran zu messen sind, ob veränderte Umstände [X.]. Dies
beruht auf der Rechtskraft
der eine Herabsetzung oder den Wegfall der Unterhaltspflicht ablehnenden gerichtlichen Entscheidung. Daraus folgt nicht, dass auch der Unterhaltsberechtigte mit Ansprüchen auf [X.] ausgeschlossen wäre, weil
sich die Rechtskraft der vorausgegangenen Entscheidung darauf nicht erstreckt.
Wird bei einem durch Vergleich titulierten Unterhalt der Abänderungsan-trag des Unterhaltsverpflichteten durch gerichtliche Entscheidung in vollem [X.] zurückgewiesen, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung ein späteres Erhöhungsverlangen des Unterhaltsberechtigten also nicht (im [X.] an [X.]surteil vom 23.
November 1994 -
XII ZR 168/93
-
FamRZ 1995, 221).
d) Die Ehefrau ist mit ihrem Abänderungsantrag auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil es ihr oblegen hätte, ihr eigenes Abänderungsverlangen rechtswahrend bereits im vorausgegangenen Verfahren im Wege der Abände-rungswiderklage geltend zu machen. Zwar hat der [X.] entschieden, dass wenn der Gegner eines früheren, auf Unterhaltserhöhung gerichteten Abände-rungsprozesses es versäumt hat, die bereits bestehenden, für eine Herabset-zung sprechenden Gründe geltend zu machen, er auf diese Gründe
keine neue Abänderungsklage stützen kann, weil der Einfluss veränderter Umstände auf den titulierten Unterhaltsanspruch in einem einheitlichen Verfahren geltend ge-18
19
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macht werden müsse und deshalb die [X.], dass nicht gesonderte
Abänderungsverfahren für Erhöhungs-
und Herabsetzungsver-langen zur Verfügung stünden ([X.]surteile [X.] 136, 374, 377 = FamRZ 1998, 99). Dies betraf jedoch einen Fall, bei dem es im vorausgegangenen [X.] um die Abänderung eines Urteils und nicht eines Ver-gleichs als Ausgangstitel ging.
Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, kann
hier
dahinstehen.
Die Präklusion reicht nicht weiter als die Rechtskraft eines abzuändernden Ur-teils. Denn die Zeitschranke
des §
238 Abs.
2 FamFG
für die Berücksichtigung von [X.] dient der Wahrung der Rechtskraft unanfechtbarer Entscheidungen (vgl. [X.]surteile vom 20.
Februar 2008
-
XII
ZR 101/05
-
FamRZ 2008, 872
Rn.
12
und vom 3.
November 2004 -
XII ZR 120/02
-
FamRZ 2005, 101, 102 f.).
Durch die Präklusionsvorschrift soll lediglich verhindert wer-den, den bereits rechtskräftig entschiedenen Verfahrensstoff ohne veränderte Tatsachen zur erneuten inhaltlichen Überprüfung des Gerichts zu stellen.
Für die Reichweite der Präklusion kommt es zwar grundsätzlich nicht auf die Parteistellung oder Zielrichtung des [X.] an ([X.]surteile vom 23.
Mai 2012 -
XII [X.]7/10
-
FamRZ 2012, 1284 Rn.
14 und vom 17.
Mai 2000 -
XII ZR 88/98
-
FamRZ 2000, 1499, 1500 mwN). Die Präklusion hindert aber
nicht, auf der bereits feststehenden Tatsachengrundlage in einem weiteren Abänderungsverfahren weitere Unterhaltsansprüche geltend zu machen, die nicht von der [X.] der vorliegenden gerichtlichen Entscheidung erfasst werden.
Dadurch wird zugleich sichergestellt, dass es der [X.] nicht in der Hand hat, dem aus einem [X.] Unterhaltsbe-rechtigten die Berufung auf bisher eingetretene Veränderungen abzuschneiden, indem er seinerseits eine unbegründete Abänderungsklage anstrengt ([X.]s-urteil vom 23.
November 1994 -
XII ZR 168/93
-
FamRZ 1995, 221, 223).
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IV.
In der Sache haben die Instanzgerichte die
Abänderung des ursprüngli-chen [X.]s zu Recht vorgenommen. Denn nachdem das Arbeits-amt seine Leistungen eingestellt hatte, lagen veränderte Umstände vor, auf-grund derer nach dem Inhalt des geschlossenen Vergleichs eine Neuberech-nung des Unterhalts anhand der beiderseitig geänderten wirtschaftlichen [X.] vorzunehmen war.
Auch der Ehemann stellt die Veränderung der maßgeblichen Umstände und die Bemessung des sich daraus ergebenden Un-terhalts nicht in Zweifel.
Dose

Weber-Monecke

Klinkhammer

Nedden-Boeger

Botur

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
32 [X.]/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 21.04.2010 -
II-8 UF 29/10 -

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