Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2011, Az. 5 StR 471/10

5 StR 471/10 [X.] vom 9. Februar 2011 in der [X.] - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 9. Februar 2011 beschlossen: Das Verfahren ruht bis zur Erledigung des mit Anfragebe-schluss des Senats vom 9. November 2010 [X.] 5 StR 394, 440 und 474/10 [X.] eingeleiteten Verfahrens nach § 132 [X.]. Bis dahin werden die Akten an das [X.] zur Fortführung der nach § 67e Abs. 1 Satz 1, § 67d Abs. 3 Satz 1, Abs. 2, § 67a Abs. 4 Satz 1 StGB gebotenen Überprüfungen zurückgegeben.

G r ü n d e

Gegen den Verurteilten wird die Unterbringung in der Sicherungsver-wahrung gemäß Urteil des [X.] vom 26. September 1991 voll-streckt, in dem gegen ihn u.a. wegen Vergewaltigung eine Gesamtfreiheits-strafe von drei Jahren und neun Monaten verhängt worden ist. Seit 1996 wird die Maßregel in einem psychiatrischen Krankenhaus vollzogen. [X.] waren am 20. Juli 2006 vollstreckt. 1 Mit Urteil vom 17. Dezember 2009 (Individualbeschwerde 19359/04) hat der [X.] ([X.]) die rückwir-kende Anwendung des § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB i.d.[X.] von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 ohne Beachtung der im Zeitpunkt der Verurteilung [X.] von zehn Jahren bei erster Unterbringung in der Sicherungs-verwahrung (§ 67d Abs. 1 Satz 1 StGB a.F.) als Verstoß gegen die [X.] zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten ([X.]) gewertet. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils hat die [X.] beim [X.] eine Ent-scheidung über die Fortdauer der Maßregel beantragt. Auf diesen Antrag hat das [X.] die Maßregel am 11. August 2010 unter Verweis auf Art. 5 und Art. 7 [X.] als entgegenstehende Regelungen im Sinne des § 2 Abs. 6 StGB für erledigt erklärt. Das [X.] hat indes die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung ausgesetzt, so dass sich der Verurteilte weiterhin im Maßregelvollzug befindet.
Das [X.] möchte die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft verwerfen. Es vertritt die Auffassung, dass die Fortdauer der Sicherungsverwahrung auch bei Überweisung des Verurteilten in den Vollzug der Unterbringung in einem psy-chiatrischen Krankenhaus gegen Art. 5 und 7 [X.] verstoße. Zwar könne die weitere Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus als solche von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e [X.] gedeckt sein. Jedoch sei bei ursprünglich an-geordneter Sicherungsverwahrung ein Austausch der [X.]ftgründe nicht mög-lich. Im Blick auf entgegenstehende Rechtsprechung anderer Oberlandesge-richte, die Art. 7 [X.] entweder generell nicht als anderweitige Regelung im Sinne des § 2 Abs. 6 StGB ansehen ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2010 [X.] 1 Ws 256/10) oder die Fortdauer der Unterbringung [X.] bei deren Vollzug im psychiatrischen Krankenhaus nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e [X.] als gerechtfertigt ansehen ([X.], [X.] vom 27. August 2010 [X.] Ws 220/10, sowie [X.] nur bei Vorliegen eines in §§ 20, 21 StGB bezeichneten Defekts [X.] Beschluss vom [X.] 2010 [X.] Ws 290/10), hat es die Sache gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.] dem [X.] vorgelegt. 3 1. Beim Senat sind bislang 16 letztlich die gleiche Problematik betref-fende Vorlegungsverfahren anhängig. Mit zur Veröffentlichung in BGHSt be-stimmtem [X.] vom 9. November 2010 [X.] 5 StR 394, 440 und 4 - 4 - 474/10 (NJW 2011, 240) hat der Senat eine rückwirkende Anwendbarkeit des § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB n.F. grundsätzlich als zulässig erachtet. [X.] divergierender Rechtsprechung des 4. Strafsenats des [X.] zur identischen Rechtsfrage im Rahmen des § 66b StGB und wegen grundsätzlicher Bedeutung dieser Rechtsfrage hat er das Verfahren nach § 132 [X.] eingeleitet. Dabei hat er § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB n.F. allerdings einschränkend dahin ausgelegt, dass die Unterbringung in der Sicherungs-verwahrung nach zehnjährigem Vollzug für erledigt zu erklären ist, sofern nicht eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualverbrechen aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des [X.] abzuleiten ist (Leitsatz 2 des Beschlusses). Bis zur Erledigung des Verfahrens nach § 132 [X.] hat er in den drei Verfahren, die Gegenstand der Anfrage sind, die Akten den vorlegenden Oberlandesgerichten zurückge-geben. 5 Die Parallelverfahren, die wegen möglicher gleicher Entscheidungser-heblichkeit des [X.] bis zur Erledigung des Verfahrens nach § 132 [X.] zu ruhen haben, sind ebenso zu behandeln. Dies gilt auch, soweit die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 67a Abs. 2 Satz 1 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus vollzogen wird. Denn die Rechtsnatur der angeordneten Maßregel ändert sich durch die Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel nicht (vgl. § 67a Abs. 4 Satz 1 StGB; [X.], StGB, 58. Aufl., § 67a Rn. 9). Dem entspricht es, dass der [X.] in seinem Urteil vom 13. Januar 2011 ([X.]. 6587/04; Rechtssache [X.]. gegen die [X.]) entschieden hat, die Anord-nung der nachträglichen Unterbringung nach dem [X.] von besonders rückfallgefährdeten hochgefährlichen Straftä-tern (BayStrUBG) vom 24. Dezember 2001 (BayGVBl 2001, 978) sei auch bei deren Vollzug in einem psychiatrischen Krankenhaus nicht [X.] gewisser-maßen hilfsweise [X.] nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e [X.] gerechtfertigt. - 5 - 2. Das Verfahren nach § 132 [X.] und damit das Ruhen der Parallel-sachen wird voraussichtlich mehrere Monate andauern. Im Hinblick darauf müssen die Oberlandesgerichte [X.] vor Klärung der [X.] und ihrer ungeachtet [X.] aktuell überprüfen, ob die Freiheitsentziehung gegen den [X.] zu beenden ist. Sie haben nach den vorstehend bezeichneten, für sie wegen der ausschließlichen Zuständigkeit des Senats (§ 121 Abs. 2 Nr. 3 [X.]) verbindlichen Maßstäben des [X.]es zu verfahren. 6 Hierfür ist zunächst eine neue Sachentscheidung nach § 67e Abs. 1 Satz 1 StGB zwingend notwendig. Ihr ist ein aktuelles Sachverständigengut-achten nach § 463 Abs. 3 Satz 4 StPO zugrunde zu legen, das sich an dem modifizierten engeren Gefahrenbegriff zu orientieren hat. Ein solches wurde im gegenständlichen Verfahren bislang nicht eingeholt. Sollte eine weitere Vollstreckung der Maßregel wegen konkreter höchster Gefährlichkeit des Verurteilten unerlässlich sein, gelten die Maßgaben unter Ziffer [X.] (Rn. 65) des [X.]es vom 9. November 2010 [X.] 5 StR 394, 440, 474/10 (NJW 2011, 240, 245). 7 [X.]Brause [X.] [X.] König