Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2003, Az. VIII ZR 221/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:12. März 2003Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinHGB § 89 bZur Frage des Ausgleichsanspruchs eines [X.]s gegenüber einem[X.]ungsverlag, der seinen Anzeigenraum dem [X.] gegen eine [X.] zur Verfügung gestellt hat.[X.], Urteil vom 12. März 2003 - [X.]/02 -OLG Frankfurt a.M.LG Darmstadt- 2 -Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der [X.]n gegen das Urteil des [X.] des [X.] wird zurückgewiesen.Die [X.]n haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra-gen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Er wird vom [X.] und dem Arbeitgeberverband getragen. Er ist gemeinnützig undbefaßt sich satzungsgemäß mit der beruflichen Aus- und Weiterbildung in Fra-gen der Betriebsorganisation. Er gibt verschiedene Publikationen heraus, indenen Anzeigen entgeltlich veröffentlicht werden. Die [X.] zu 1 befaßt sichgewerblich unter anderem mit [X.]. Die [X.] zu 2 ist diejetzige persönlich haftende Gesellschafterin der [X.]n zu 1.- 3 -Am 15. September 1989 schloß der Kläger mit der [X.]n zu 1 einenVertrag über eine langjährige Zusammenarbeit. Er übertrug ihr das [X.] für zwei der von dem Kläger herausgegebenen [X.]schriften:"[X.](Kläger) stellt dem [X.] ([X.] zu 1) in dengenannten [X.]schriften den verkauften Anzeigenraum zur Verfü-gung. Plazierungswünsche und spezielle Gestaltungswünsche desH. -Verlages werden von [X.]berücksichtigt, soweit sich [X.] nicht unzumutbare Beeinträchtigungen der redaktionellenTeile ergeben und soweit sie technisch durchführbar und im Sinneder gemeinsamen Zielsetzung wirtschaftlich sinnvoll [X.] Gegenleistung hatte die [X.] zu 1 dem Kläger für den zur Verfü-gung gestellten Anzeigenraum sowie für die sonstigen Leistungen eine Vergü-tung zu zahlen, deren Höhe zwischen 70 % und 80 % der von der [X.] den Kunden in Rechnung gestellten Beträge betrug. Die Kosten für dieanfallenden Arbeiten zur [X.] trug [X.] zu 1. Sie garantierte dem Kläger eine Mindestvergütung [X.] zuzüglich Mehrwertsteuer. Die [X.] zu 1 war [X.] berechtigt, die Bezeichnung "[X.]" zu verwen-den. Der Kläger war verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrages kein wei-teres Anzeigengeschäft zuzulassen.Im Jahre 1995 schlossen der Kläger und die [X.] zu 1 einen Ände-rungsvertrag, der an die Stelle der Garantie einer Mindestvergütung [X.] zugunsten des [X.] bestimmte, beide Parteien "gehendavon aus, daß im Regelfall eine Mindestvergütung von 400.000 DM pro [X.] [X.] erzielt wird". Mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 kündigte [X.] fristgemäß die Zusammenarbeit für die beiden vertragsgegenständlichen[X.]schriften sowie für drei weitere Periodika auf, bezüglich derer die [X.] zusammengearbeitet hatten. Im Hinblick auf die - mehr als [X.] - Kündigungsfrist wurde die Zusammenarbeit zunächst noch [X.] -Laut Rechnungen vom 30. November und 23. Dezember 1998 erteilte die [X.] zu 1 dem Kläger Abrechnungen über Anzeigen mit einem Gesamtbetragvon [X.] DM zu seinen, des [X.], Gunsten. Nach Ende der [X.] übergab die [X.] zu 1 am 7. Januar 1999 dem Kläger verschie-dene Unterlagen, insbesondere aktuelle Druckvorlagen und -aufträge und be-rechnete dem Kläger insgesamt 232.790,81 DM, da sie einen Ausgleich ent-sprechend § 89 b HGB in Höhe von 167.087,71 DM und für Anzeigenvermitt-lung mit einem Erscheinungsdatum nach dem 1. Januar 1999 einen Betrag voninsgesamt 65.703,10 DM forderte. Mit Schreiben vom 17. Januar 1999 [X.] [X.] zu 1 gegen die sich aus ihren Abrechnungen zugunsten des [X.] ergebende Restforderung die Aufrechnung mit ihren Gegenforderungenlaut Rechnung vom 7. Januar 1999. Mit anwaltlichem Schreiben [X.] wies der Kläger diese Gegenforderung zurück.Zur Begründung seiner auf [X.] DM (47.470,85 Zahlungsklage hat der Kläger geltend gemacht, die zur Aufrechnung gestelltenGegenforderungen gegen die unstreitige klägerische Forderung stünden [X.] zu 1 nicht zu; die [X.] zu 1 sei weder Handelsvertreter im [X.] § 89 b HGB noch ausgleichsberechtigter Vertragshändler. Er, der Kläger,habe als gemeinnütziger Verein satzungsgemäß bestimmte Aufgaben, unter dienicht der Verkauf von Anzeigen falle. Er betreibe überhaupt kein Anzeigenge-schäft. Die [X.]n haben [X.] 139.945,89 DM verlangt.Das [X.] hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi-derklage antragsgemäß verurteilt. In der zweiten Instanz haben die Parteienbezüglich der Forderung der [X.]n zu 1 wegen verkauften [X.]mit Erscheinungszeitpunkt nach dem 31. Dezember 1999 sich durch einen Teil-vergleich dahin geeinigt, daß der Kläger hierfür einen Betrag von 15.300 n-erkannt hat. Das [X.] hat der Klage unter Berücksichtigung des- 5 -vergleichsweise anerkannten Gegenanspruchs, mithin in Höhe von 32.170,85 nebst Zinsen, stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer zugelas-senen Revision verfolgen die [X.]n ihren Ausgleichsanspruch im Wege [X.] und in Höhe von 51.373,01 [X.] weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat ausgeführt:Die [X.] zu 1 habe keinen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB.Sie sei nicht als Vertragshändler oder [X.] anzusehen, dessen ver-tragliche Beziehungen zum Kläger derart ausgestaltet wären, daß sie, die [X.] zu 1, in erheblichem Umfang einem Handelsvertreter vergleichbare [X.] zu erfüllen gehabt hätte. Für einen Händler sei es typisch, daß er gemäߧ 433 BGB fertige Ware kaufe und weiterveräußere. Hingegen habe die [X.] zu 1 vom Kläger dessen Anzeigenraum zur Verfügung gestellt erhalten,gleichsam also einen räumlichen "Rohstoff" für Anzeigen, und habe selbst [X.] Anzeigen für die von ihr geworbenen Kunden gestaltet. Die [X.] zu 1 sei bei der Vermarktung der Anzeigen völlig frei gewesen und habediese nach ihrem Gutdünken einwerben und gestalten können; sie habe sichlediglich an gewisse Mindestkriterien hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den [X.] Anforderungen des [X.] bei der Plazierung und hinsichtlich [X.] der Anzeigen zu halten gehabt. Auch sei die [X.] zu 1 - im Gegen-satz zu einem Vertragshändler - nicht prinzipiell an Preisvorgaben des [X.]gebunden gewesen, sondern habe die Anzeigenpreise frei selbst bestimmenkönnen. Die [X.] zu 1 sei auch nicht in eine Absatzorganisation des [X.] eingebunden gewesen. Der Kläger habe zum streitbefangenen [X.]raum,wie zwischen den Parteien unstreitig sei, gar keine "Absatzorganisation" [X.] seines [X.] gehabt. Zudem sei die [X.] nicht,wie dies vertretertypisch wäre, verpflichtet gewesen, die Interessen des [X.]als des "Herstellers" wahrzunehmen. So sei es der [X.]n zu 1 nicht verbo-ten gewesen, Anzeigen "ihrer" Kunden auch in anderen Periodika zu publizie-ren. Schließlich sei die [X.] zu 1 nicht verpflichtet gewesen, dem Klägerihren Kundenstamm in einer Weise zu überlassen, daß der Kläger sich dessenVorteile habe sofort und ohne weiteres nutzbar machen können. Die [X.]zu 1 habe schließlich dem Kläger nach Vertragsende auch keine Kundenkarteiübergeben oder in anderer Weise den Kundenstamm übertragen.II.Die Revision hat keinen Erfolg. Die Ausführungen halten der revisions-rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen [X.] der [X.]n gegenüber dem Kläger gemäß § 89 b HGB ver-neint, so daß die Aufrechnung gegen die in Höhe von 32.170,85 bestehende Klageforderung nicht durchgreift und die Widerklage unbegründetist.1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe § 6 [X.] der Parteien nicht beachtet, wonach die [X.] in ihrer Preisge-staltung gebunden sei und der Vertrag deshalb aufgrund § 15 GWB a.F. nichtigwäre, wenn man, dem Berufungsgericht folgend, die vertragliche Beziehungzwischen den Parteien wie ein Vertragsverhältnis zwischen Hersteller und selb-ständigem Vertragshändler einstufe und nicht eine engere Form der [X.] der Vertragspartner annehme. § 6 des [X.] bestimmt, daß die bei Vertragsschluß für einzelne Publika-tionen bestimmten Anzeigepreislisten gültig seien, die [X.] zu 1 berechtigtsei, diese Preise der jeweiligen Marktentwicklung anzupassen und der [X.] im Voraus zu informieren sei, eine außergewöhnliche Preisgestaltungder Zustimmung des [X.] bedürfe und daß [X.], [X.], Boni undähnliches einvernehmlich festgelegt werden sollten. Ob diese vertragliche Be-stimmung die [X.]n in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Ge-schäftsbedingungen bei [X.] in einer Weise beschränkt, daß § 15GWB Anwendung findet und zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt, kanndahinstehen, weil der von der [X.]n geltend gemachte [X.], der zwischen den Parteien allein noch streitig ist, dann schon [X.] begründet wäre.2. [X.] kann auch, ob - wie die Revision meint - die [X.] [X.] des [X.] zu qualifizieren sei, um der Abrede in § 6 [X.] der Parteien eine rechtliche Wirksamkeit zukommen zu lassen mitder Folge, daß der [X.]n ein Anspruch gemäß § 89 b HGB analog zustehe.Der Sinn des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB ist es, für die Schaffungund Überlassung des Kundenstammes eine Gegenleistung zu gewähren (vgl.[X.], Urteil vom 2. Juli 1987 - [X.], NJW-RR 1988, 42 unter [X.]). [X.] analoge Anwendung des § 89 b HGB setzt daher, wie das Berufungsgerichtin Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zutreffendangenommen hat, neben einer Einbindung der [X.]n zu 1 in die Absatzor-ganisation des [X.] voraus, daß sie verpflichtet ist, dem Kläger bei [X.] ihren Kundenstamm zu übertragen, so daß dieser sich die [X.] Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. Senat,Urteil vom 17. April 1996 - [X.], NJW 1996, 2159 unter [X.]; Senat, Ur-teil vom 12. Januar 2000 - [X.], [X.], 1413 unter [X.] a).- 8 -Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß die [X.]zu 1 schon deshalb nicht in einer Absatzorganisation des [X.] eingebundenwar, weil der Kläger nicht über eine Absatzorganisation zur Vermarktung seines[X.] verfügte. Zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen -ist das Berufungsgericht auch der Auffassung, daß die [X.] zu 1 vertraglichnicht verpflichtet war, dem Kläger ihren Kundenstamm in einer Weise zu über-lassen, daß er sich dessen Vorteile sofort und ohne weiteres nutzbar machenkonnte.Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die vertragliche Verankerungder Verpflichtung der [X.]n zu 1 zur Übertragung ihres Kundenstammesauf den Kläger sei entbehrlich, da der Kläger den Kundenstamm im [X.] ohnehin gekannt habe, weil die in seinen [X.]schriften erscheinenden [X.] notwendig die Namen und Anschriften der Werbung treibenden Kundenwiedergäben. Eine solche Kenntnis, die vom Kläger allerdings bestritten wird,rechtfertigt aber keine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB. Nur dievertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes hindert [X.] daran, den Kundenstamm nach Vertragsende als eigenen zu verwer-ten und gegen Zugriffe zu sichern (Senat, Urteil vom 26. November 1997- VIII ZR 283/96, NJW-RR 1998, 390 unter [X.] a; vgl. auch Senat, Urteil [X.] Dezember 1993 - [X.], NJW 1994, 657 unter [X.] a).3. Schließlich kann auch dahingestellt bleiben, ob der [X.] ein [X.] ist, wovon wohl das Berufungsgericht ausgeht, oderein Pachtvertrag durch Überlassung des [X.] in den [X.]ungen zureigenverantwortlichen Nutzung, wie der Kläger im Hinblick auf die Rechtspre-chung des [X.] (vgl. [X.], 20, 22; [X.], JW 1933, 2762, 2763) [X.] die Entscheidungen des [X.] vom 26. Januar 1994 ([X.]/92, NJW-RR 1994, 558 unter 1) und vom 23. Dezember 1998 ([X.]/97,- 9 -NJW-RR 1999, 845) meint. Sind die vertraglichen Vereinbarungen der [X.] Pacht zu würdigen, scheidet ein Anspruch analog § 89 b HGB von [X.] aus. Die Verpachtung ist Nutzungsüberlassung auf [X.]. Die Frage, wem beiRückgabe des [X.] ein Wertzuwachs zukommt, ist nach dergesetzlichen Regelung zugunsten des Verpächters zu beantworten (vgl. [X.],Urteil vom 12. Mai 1986 - [X.], NJW 1986, 2306 unter II). Bei [X.] sui generis scheitert die entsprechende Anwendung des § 89 [X.], wie dargelegt, daran, daß die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.[X.] Dr. [X.] Dr. Leimert[X.] [X.]