Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2008, Az. IX ZB 179/07

[X.][X.] vom 16. Oktober 2008 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, § 3 Abs. 1 Buchst. b Führt der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners fort, fällt in die Berechnungsgrundlage für seine Vergütung nur der Überschuss nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen. [X.] sind hierbei als [X.] zu behandeln, wenn sie für Leistungen erbracht wurden, die für die Un-ternehmensfortführung verwendet wurden. [X.], [X.]uss vom 16. Oktober 2008 - [X.]/07 - [X.]

AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 16. Oktober 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss der 5. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 5. September 2007 wird auf Kosten des Insolvenzverwalters als unbegründet zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 11.282,80 •. Gründe: [X.] Der [X.] war zunächst vorläufiger Insolvenzverwal-ter über das Vermögen der Schuldnerin. Mit [X.]uss vom 15. Mai 2002 wur-de das Insolvenzverfahren eröffnet und der [X.] zum In-solvenzverwalter bestellt. Er hat das Unternehmen der Schuldnerin weiterge-führt und dadurch eine freie Insolvenzmasse von rund einer halben Million Euro erwirtschaftet. Eine Kündigung der Arbeitsverhältnisse erfolgte frühestens zum 31. Oktober 2002. 1 - 3 - Der Insolvenzverwalter hat beantragt, seine Vergütung auf 108.603,49 • zuzüglich 16 % Umsatzsteuer (17.376,55 •) sowie Auslagen von 6.000 • zu-züglich 16 % Umsatzsteuer (960 •) festzusetzen, insgesamt 132.940,04 •. Er hat hierbei als Berechnungsgrundlage eine Teilungsmasse von 1.717.947,79 • zugrunde gelegt, hieraus eine Regelvergütung von 62.108,96 • errechnet und Kostenbeiträge gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] von 5.768,18 • hinzugerechnet. Bei der Teilungsmasse in vollem Umfang berücksichtigt hat er die [X.] in Höhe von 428.952,86 •, die er auch dann an die Arbeitnehmer zu zahlen gehabt hätte, wenn er die Arbeitsverhältnisse bei Eröffnung des [X.] nach § 113 [X.] gekündigt und die Arbeitnehmer freigestellt hätte ([X.]). 2 Das Amtsgericht hat die Vergütung auf 106.699,35 • einschließlich 16 % Umsatzsteuer festgesetzt. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das [X.] die Vergütung auf 94.876,73 • und die Auslagen auf 6.000 • festgesetzt, jeweils zuzüglich 16 % Umsatzsteuer. Insgesamt hat es infolge eines Rechenfehlers zugunsten des Insolvenzverwalters in Höhe von 4.000 • zuzüglich 16 % Umsatzsteuer die Vergütung auf 121.657,24 • festge-setzt. Amtsgericht und [X.] haben jeweils bei der Teilungsmasse die [X.] als Kosten der Unternehmensfortführung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.] in Abzug gebracht und eine Teilungsmasse von 1.288.994,93 • zugrunde gelegt. 3 Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Insolvenzverwalter seinen [X.] in vollem Umfang weiter. 4 - 4 - I[X.] 5 Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob die [X.] bei der Unternehmensfortführung als Ausgaben zu berücksichtigen sind, ist von grundsätzlicher Bedeutung.
Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Amtsgericht und Landge-richt haben die [X.] in zutreffender Weise von dem im Rahmen der Unternehmensfortführung erzielten Überschuss abgezogen. 6 1. Nach § 1 Abs. 1 [X.] wird die Vergütung des Insolvenzverwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf den sich die Schlussrech-nung bezieht. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 [X.] werden die Kosten des In-solvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten grundsätzlich nicht abgesetzt. Wird das Unternehmen des Schuldners nicht fortgeführt, wer-den demgemäß die [X.] nicht von der Masse abgezogen. 7 Wird dagegen das Unternehmen des Schuldners fortgeführt, ist bei der Masse gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.] nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann es deshalb keinem Zweifel unterliegen, dass die [X.] als Ausgaben im Sinne dieser Bestimmung zu berücksichtigen sind, wenn der Verwalter die zu vergütende Arbeitskraft der Arbeitnehmer des Unternehmens für die Fortführung des Unternehmens in [X.] genommen hat (vgl. zum mitarbeitenden Insolvenzschuldner [X.], [X.]. v. 4. Mai 2006 Œ [X.] ZB 202/05, [X.], 1307, 1308 Rn. 5). 8 - 5 - Da es sich bei § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.] um eine [X.] von § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 [X.] handelt, muss es sich allerdings bei den abzuziehenden Ausgaben um Masseverbindlichkeiten handeln ([X.], [X.]. v. 24. Mai 2005 Œ [X.] ZB 6/03, [X.] 2005, 388, 389). Um solche Masseverbindlich-keiten handelt es sich bei den [X.]n gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 9 2. Mit einer verbreiteten Auffassung in der Literatur ist die Rechtsbe-schwerde der Meinung, dass nur diejenigen Masseschulden abzuziehen seien, die der Insolvenzverwalter bei der Unternehmensfortführung als [X.] durch erstmaliges Verwalterhandeln selbst neu begründet habe, nicht aber solche Masseverbindlichkeiten, die unabhängig von der Unternehmens-fortführung entstanden seien, so genannte Auslaufverbindlichkeiten. Dazu [X.] auch die [X.] zählen, weil diese gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] unabhängig davon zu bezahlen sind, ob der Verwalter die [X.] kündigt oder ob er das Unternehmen fortführt (vgl. FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 27; [X.], [X.] 2007 § 1 [X.] Rn. 46; [X.]/[X.], [X.] § 1 [X.] Rn. 51; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 89). 10 Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden (MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 1 [X.] Rn. 19; HK-[X.]/[X.], § 1 [X.] Rn. 9 unter f). 11 a) Auszugehen ist davon, dass eine Unternehmensfortführung in jedem Fall zu einer Erhöhung der Vergütung des Verwalters führt. Zunächst kann sich aus der Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.] nur eine Erhö-hung der Vergütung ergeben, weil nur ein Überschuss berücksichtigt wird, nicht 12 - 6 - dagegen ein erwirtschafteter Verlust ([X.], [X.]. v. 24. Mai 2005 aaO m.w.N.; [X.] Z[X.] 2000, 510, 511). 13 In allen Fällen der Unternehmensfortführung ist - jedenfalls nach § 3 Abs. 1 Buchst. b [X.] - eine den Regelsatz übersteigende Vergütung festzu-setzen, auch wenn die Masse dadurch nicht entsprechend größer geworden ist. Von einer "entsprechend" größeren Masse ist auszugehen, wenn die Erhöhung der Vergütung, die sich aus der Massemehrung ergibt, ungefähr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unveränderter Masse über einen Zuschlag zu-stände. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Betriebsfortführung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf vergütungsmäßig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden wäre. Ist die aus der [X.] sich ergebende Erhöhung der Vergütung niedriger als der Betrag, der über den Zuschlag ohne Massemehrung verdient wäre, hat das Insolvenzgericht ei-nen Zuschlag zu gewähren, der die bestehende Differenz in etwa ausgleicht. Höher darf er nicht sein, anderenfalls würde der Insolvenzverwalter für seine Bemühungen um die Betriebsfortführung doppelt honoriert. Dies ist zu vermei-den ([X.], [X.]. v. 22. Februar 2007 - [X.] ZB 106/06, [X.], 784, 786 Rn. 19; v. 22. Februar 2007 - [X.] ZB 120/06, [X.], 826 Rn. 5; v. 24. Januar 2008 - [X.] ZB 120/07, [X.], 514 Rn. 7). Danach ist eine Vergleichsrechnung durchzuführen. Dazu ist der Wert, um den sich die Masse durch die Unternehmensfortführung vergrößert hat, und die dadurch bedingte Zunahme der Regelvergütung mit der Höhe der Vergü-tung zu vergleichen, die ohne die Massemehrung über den dann zu gewähren-den Zuschlag erreicht würde ([X.], [X.]. v. 24. Januar 2008 aaO Rn. 8). 14 - 7 - b) Aus § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.] ergibt sich kein Anhalts-punkt dafür, dass nur ein Teil der Betriebsausgaben berücksichtigt werden soll. Maßgebend ist hiernach vielmehr allein, ob tatsächlich Ausgaben während und für die Betriebsfortführung angefallen sind. 15 16 Soweit Ansprüche auf diese Ausgaben durch vom Insolvenzverwalter abgeschlossene Verträge oder durch seine Erfüllungswahl begründet wurden, besteht hieran kein Zweifel ([X.], [X.]. v. 24. Mai 2005 aaO). Soweit es sich um Verbindlichkeiten handelt, die aus Dauerschuldver-hältnissen entstehen, die noch vom Schuldner begründet worden und nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu Masseverbindlichkeiten geworden sind, weil deren Erfül-lung für die [X.] nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss, gilt jedoch grundsätzlich nichts anderes. 17 § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.] geht davon aus, dass bei einer Unternehmensfortführung nur der Überschuss zu berücksichtigen ist. Deshalb müssen auch die während der Unternehmensfortführung anfallenden laufenden Kosten, mit denen der Gewinn erwirtschaftet werden soll, im Rahmen der [X.] (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. 22. Februar 2007 - [X.] ZB 106/06 aaO Rn. 15) als Ausgaben berücksichtigt werden. 18 Würde man diese Kosten nicht in Ansatz bringen, könnten sie zugunsten des Verwalters doppelt berücksichtigt werden, wenn mit ihnen ein Überschuss erwirtschaftet wird. Zum einen dadurch, dass die [X.] in der Berechnungsgrundlage verblieben, obwohl sie im Rahmen der Unternehmens-fortführung aus der Masse abfließen, zum anderen dadurch, dass gerade mit ihnen der Überschuss erwirtschaftet wird, der wiederum bei der Berechnungs-19 - 8 - grundlage zu berücksichtigen ist. So hat im vorliegenden Fall der erzielte Über-schuss die [X.] deutlich überstiegen. 20 Wird dagegen das Unternehmen nicht fortgeführt und werden die [X.] freigestellt, kann kein Fortführungsüberschuss erwirtschaftet werden; die [X.] werden nur einmal in der [X.]. Auch bei der Unternehmensfortführung gilt der Grundsatz, dass der In-solvenzverwalter für seine Bemühungen nicht doppelt honoriert werden kann ([X.], [X.]. v. 22. Februar 2007 - [X.] ZB 106/06 aaO [X.] 786 Rn. 19; v. 24. Januar 2008 aaO Rn. 7). 21 Deshalb ist der Senat schon bisher stillschweigend davon ausgegangen, dass oktroyierte Masseverbindlichkeiten für Leistungen, die für die [X.] tatsächlich in Anspruch genommen wurden, als Ausgaben zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Mai 2006 aaO; v. 26. April 2007 - [X.] ZB 160/06, [X.], 1330, 1331 Rn. 12). 22 Die oktroyierten Masseverbindlichkeiten, wie sie hier in Form der Kündi-gungsfristlöhne vorliegen, sind deshalb bei der Einnahmen-/Ausgabenrechnung zu berücksichtigen, wenn die Gegenleistung für die Fortführung des [X.] tatsächlich verwendet wurde. Nur diejenigen oktroyierten [X.]en sind nicht als Ausgaben zu behandeln, die für Leistungen erbracht werden mußten, die für die Unternehmensfortführung nicht verwendet wurden. Dieses wäre vom Insolvenzverwalter im Vergütungsantrag im Einzelnen [X.]. 23 - 9 - Da der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer der Schuldnerin während der Kündigungsfristen des § 113 [X.] im Rahmen der Unternehmensfortfüh-rung beschäftigt hat, haben die Vordergerichte die [X.] zutref-fend im Rahmen der Betriebsfortführung als Ausgaben behandelt. 24 25 c) Ein wesentliches Ziel des Insolvenzverfahrens ist es, sanierungsfähige Unternehmen zu erhalten. Dazu ist in der Regel erforderlich, sie auch nach [X.] fortzuführen. Die hiermit für den Verwalter verbundenen [X.] und Risiken sind angemessen zu vergüten. Dies schließt es von vornherein aus, dass der Verwalter in solchen Fällen schlechter gestellt wird, als wenn das Unternehmen nicht fortgeführt worden wäre. Darüber hinaus muss in diesen Fällen für die Unternehmensfortführung eine angemessene Ver-gütung des Verwalters sichergestellt werden. Dies hat jedoch im Rahmen der Gewährung eines Zuschlags gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. b [X.] zu geschehen. Bei der hier vorzunehmenden Vergleichsrechnung ist es auch zu [X.], wenn sich die Masse durch die Unternehmensfortführung nicht in gleichem Maße erhöht hat, in dem ihretwegen oktroyierte Masseverbindlichkeiten befrie-digt worden sind. d) Im vorliegenden Fall war die Vermehrung der Masse durch die [X.] höher als die befriedigten [X.]. Zudem hat das [X.] allein wegen der Berücksichtigung der [X.] als Ausgaben im Rahmen der Unternehmensfortführung einen Zuschlag von 15 % auf die durch den Gewinn durch die Unternehmensfortführung erhöhte Berechnungsgrundlage gewährt. Es hat darüber hinaus für die Unternehmens-fortführung einen weiteren Zuschlag gewährt, der zwar einzeln nicht näher be-ziffert wurde, aber erheblich ist. Insgesamt hat das Beschwerdegericht dem In-solvenzverwalter Zuschläge in der beantragten Höhe, nämlich von 60 % zuge-26 - 10 - billigt. Der Insolvenzverwalter hatte diesen Zuschlag auch deshalb für ange-messen angesehen, weil nach seiner Ansicht seine Vergütung als vorläufiger Verwalter, deren Festsetzung er nicht angegriffen hatte, unzureichend war. Dies hat das Beschwerdegericht richtig als nicht zutreffend beurteilt, den beantragten Zuschlag aber gleichwohl in voller Höhe gewährt. Die Rechtsbeschwerde macht auch nicht geltend, dass bei Zugrundelegung der Rechtsansicht der Vorderge-richte zu den [X.]n der Zuschlag zu gering bemessen worden sei. Deshalb ist auszuschließen, dass das Beschwerdegericht nach einer Aufhebung und Zurückverweisung zugunsten des Insolvenzverwalters eine hö-here Vergütung festsetzen würde. Dies gilt auch deshalb, weil dem Beschwer-degericht zugunsten des Insolvenzverwalters Fehler unterlaufen sind. Deren Berücksichtigung nach einer Zurückverweisung könnte allerdings wegen des
27 - 11 - Verbots der reformatio in peius ([X.] 159, 122, 124 f; [X.], [X.]. v. 10 Juli 2008 - [X.] ZB 172/97, [X.], 560 Rn. 7) auch nicht mehr zu einer Herabset-zung der Vergütung des Verwalters führen. [X.]Gehrlein [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 27.09.2006 - 59 IN 91/02 - [X.], Entscheidung vom 05.09.2007 - 5 T 535/06 -