Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2011, Az. I ZR 8/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 8/09
Verkündet am:

10. Februar 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 3 Abs. 1, §
4 Nr. 11; [X.] § 31c Abs. 1
a)
Die Eintragung eines [X.] in die für solche Stoffe beim [X.] geführte Liste wirkte jedenfalls bis zum 1.
Januar 2007 auch zu Gunsten [X.].
b)
Eine unlautere Handlung ist nicht schon deshalb nicht spürbar im Sinne des §
3 Abs.
1 [X.], weil sie nur einmal oder nur für kurze [X.] vorgenommen worden ist.
[X.], Urteil vom 10. Februar 2011 -
I ZR 8/09 -
OLG Stuttgart

LG Ravensburg

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10.
Februar 2011 durch [X.]
Dr.
Bornkamm
und die Richter Prof.
Dr.
Büscher, Dr. Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 18.
Dezember 2008 aufge-hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die in [X.] ansässige Beklagte handelt in [X.] mit importierten Pflanzenschutzmitteln und Stoffen, die dazu bestimmt sind, Pflan-zenschutzmitteln zugesetzt zu werden, um deren Eigenschaften oder Wirkun-gen zu verändern (im Weiteren: Zusatzstoffe). Am 29.
Juni 2006 bot sie der K.

A.

GmbH in Bad S.

über ihren Vertriebsmitarbeiter St.
den Zu-satzstoff "[X.]"
zum Erwerb an.

1
-
3
-
Nach dem Vortrag der Beklagten handelt es sich bei diesem Netzmittel, das die Haftung von Pflanzenschutzmitteln
an Pflanzen verbessern soll, um das in der beim [X.] ([X.]; im Weiteren: [X.]) geführten Liste über Zusatzstoffe eingetragene "p.

"
der P.

GmbH. Sie habe das Mittel bei diesem Unterneh-men erworben, ins Ausland ausgeführt, dort die Umkartons der Kanister mit dem Zusatzstoff umetikettiert und diesen dann stofflich unverändert wieder nach [X.] eingeführt.

Die Klägerin entwickelt, produziert und vertreibt in [X.] Pflanzen-schutzmittel und Zusatzstoffe. Sie hält den Vertrieb des "[X.]"
für rechts-
und wettbewerbswidrig, weil das Mittel
entgegen §
31c Abs. 1 [X.]
nicht in die Liste des [X.]es über Zusatzstoffe eingetragen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

es der Beklagten unter Androhung von
Ordnungsmitteln
zu untersagen, im ge-schäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] Zusatzstoffe für Pflanzen-schutzmittel, insbesondere den von ihr unter der Bezeichnung "[X.]"
angebotenen Zusatzstoff, im Geltungsbereich des [X.] Pflanzenschutz-gesetzes in Verkehr zu bringen, d.h. diesen Zusatzstoff anzubieten und/oder zur Abgabe vorrätig zu halten und/oder feilzuhalten und/oder an andere abzugeben, soweit der jeweilige Zusatzstoff nicht in die Liste für Zusatzstoffe des Bundes-amtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit aufgenommen worden ist.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
2
3
4
5
6
-
4
-
Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Zwischen den Parteien bestehe ungeachtet dessen ein [X.]ver-hältnis, dass die Klägerin keine Netzmittel in ihrem Sortiment führe. Das Pro-dukt, um das der Streit gehe, könne als Hilfsstoff die
Kaufentscheidung hinsicht-lich eines Hauptprodukts beeinflussen und daher den Absatz der Klägerin be-einträchtigen. Der Umstand, dass die Beklagte
das Mittel nach ihren Angaben nur in einem behaupteten Testlauf als Nischenprodukt vertrieben und den [X.] längst eingestellt habe, habe die Wiederholungsgefahr
ebenso wenig ent-fallen lassen wie die von der Beklagten abgegebene nicht strafbewehrte Unter-lassungserklärung.

Die für die Beurteilung des [X.] maßgebliche Bestimmung des §
16c [X.] sei am Tag des von der Klägerin vorgetragenen Verletzungsfal-les in [X.] getreten. Das Produkt der Beklagten habe danach an diesem Tag nicht mehr ohne Feststellung seiner Verkehrsfähigkeit in Verkehr gebracht wer-den dürfen. Ein von der Feststellung der Verkehrsfähigkeit freigestellter Reim-port liege nicht vor, weil die Beklagte nach ihren eigenen Angaben das [X.] nicht nur umverpackt, sondern auch umetikettiert und zudem mit einem
gänzlich anderen Namen versehen habe. Die Zulassungsbestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes seien Marktverhaltensregelungen im Sinne des §
4 Nr.
11 [X.], deren Verletzung angesichts des [X.] auch keinen bloßen Bagatellverstoß darstellten.

7
8
9
-
5
-
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist [X.].
Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass das von der Klägerin beanstandete Verhalten des [X.], das die Beklagte sich zurechnen lassen muss (§
8
Abs.
2 [X.]), bereits auf der [X.] des eigenen Vortrags der Beklagten jedenfalls nach dem Inkrafttreten des [X.] zur Änderung des Pflanzenschutzgesetzes (im Weiteren: 2.
Änderungsgesetz) am 29.
Juni 2006
rechts-
und wettbewerbswidrig war.

a) Das Berufungsgericht hat zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der von ihrem Mitarbeiter St.
angebotene Zusatzstoff entsprechend dem
Vortrag der Beklagten mit dem für die P.

GmbH in der beim [X.] geführten Liste eingetragenen "p.

"
stofflich übereinstimmte.

b) Auf dieser Grundlage stellte sich das Verhalten des Mitarbeiters St.
sowohl nach der Rechtslage bis zum Inkrafttreten des 2.
Änderungsgesetzes am 29.
Juni 2006 (dazu unter aa) als auch nach der Rechtslage als rechtmäßig
dar, die nachfolgend
bis zum Inkrafttreten des §
16c [X.] am 1.
Januar 2007
(§
45 Abs.
12 [X.]) bestanden hat
(dazu unter
bb).

aa) Nach der zur Rechtslage vor Inkrafttreten des 2.
Änderungsgesetzes ergangenen
Rechtsprechung des Senats wirkt die Erteilung einer Zulassung für ein Pflanzenschutzmittel im Sinne des §
11 [X.] nicht nur für den jeweiligen Antragsteller, das heißt
personenbezogen, sondern produktbezogen;
ein im [X.] zugelassenes, aber für den Vertrieb im Ausland hergestelltes Pflanzen-schutzmittel
ist daher im Falle seiner Wiedereinfuhr ins Inland ohne Weiteres verkehrsfähig, sofern seine Identität mit dem zugelassenen Mittel feststeht (vgl. 10
11
12
13
14
-
6
-
[X.], Urteil vom 23.
Juni 1994 -
I
ZR
73/92, [X.]Z 126, 270, 273
ff. -
Zulas-sungsnummer I; Urteil vom 30.
November 1995 -
I
ZR 194/93, [X.], 372
f. = [X.], 210 -
Zulassungsnummer
II; Urteil vom 14.
November 2002 -
I
ZR
134/00, [X.], 254
f. =
[X.], 268 -
Zulassungsnummer
III; Urteil vom 19.
November 2009 -
I
ZR
186/07, [X.], 160 Rn.
11 =
[X.], 250 -
Quizalofop).
Nichts anderes hatte jedenfalls in der [X.] bis zum In-krafttreten des 2. Änderungsgesetzes für die nach §
31c Abs.
1 [X.] bei [X.]n erforderliche Aufnahme in
die beim [X.] geführte Liste über Zusatzstoffe
zu gelten.
Nach dieser Bestimmung dürfen Zusatzstoffe, die keine schädlichen Auswirkungen im Sinne von §
31 Abs.
1 Nr.
1 [X.] haben, nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie in die Liste des [X.]es über [X.] aufgenommen worden sind. Darin liegt ebenfalls keine personenbe-zogene, sondern eine produktbezogene Zulassungsregelung.

bb) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die durch das
2.
Änderungsgesetz neu eingefügte Bestimmung des §
16c Abs.
1 Satz
1 [X.]
Anlass zu einem bereits im Streitfall zu beachtenden geänderten [X.] des §
31c Abs.
1 [X.] gab. Hierbei kann
dahinstehen, ob §
16c Abs.
1 Satz
1 [X.], wonach ein in einem anderen Mitgliedstaat oder Ver-tragsstaat des Abkommens über den [X.] Wirtschaftsraum zugelasse-nes Pflanzenschutzmittel, das mit einem in [X.] zugelassenen Mittel übereinstimmt, nurmehr nach vorheriger Feststellung seiner Verkehrsfähigkeit durch das [X.] eingeführt und in den Verkehr gebracht werden darf, Auswirkungen auf die Auslegung des §
31c Abs.
1 [X.] hat.
Dasselbe gilt für die Frage, ob im Streitfall ein Reimport vorlag, bei dem sich nach der [X.] der Fraktionen der [X.] und [X.] eines [X.] zur Änderung des Pflanzenschutzgesetzes (BT-Drucks.
16/645 S.
7) eine solche Feststellung der Verkehrsfähigkeit erübrigt (vgl. dazu [X.], Agrar-
und Umweltrecht 2008, 101
f.; [X.], [X.] 2008, 58, 15
-
7
-
61). Eine entsprechende mittelbare Wirkung konnte die in §
16c Abs.
1 Satz
1
[X.] enthaltene Neuregelung nämlich allenfalls ab dem 1.
Januar 2007 [X.],
also ab dem [X.]punkt
ab dem sie gemäß §
45 Abs.
12 [X.] erstmals anzuwenden war. Die vom Berufungsgericht vertretene gegenteilige Ansicht
lässt insbesondere unberücksichtigt, dass ein Parallelimporteur von [X.] bei einer für ihn nachteiligen Änderung der Rechtslage nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] im Blick auf die durch Art.
34 AEUV gewährleistete [X.] Anspruch auf eine angemessene Frist für den Abverkauf seiner Lagerbestände hat (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Juli 2005 -
C-114/04, [X.], 120 Rn.
37 -
Kommission/Bundesrepublik [X.]; BT-Drucks. 16/645 S.
1
f. und 7). Für Zusatzstoffe kann nichts anderes
gelten.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-deren Gründen als richtig dar; sie ist deshalb aufzuheben (§§
561, 562 Abs.
1 ZPO).

3. Der Senat sieht sich daran gehindert, abschließend zu entscheiden. Die Sache ist
noch nicht zur Endentscheidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO).

a) Die Klägerin hat die von der Beklagten behauptete Identität des "[X.]"
der Beklagten mit dem "p.

"
der P.

GmbH bestritten. Sollte die Beklagte, die insoweit beweisbelastet ist (vgl. [X.], [X.], 160 Rn.
15 -
Quizalofop), den entsprechenden Beweis nicht erbringen, wäre die Klage aus §§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.] in
Verbindung
mit §
31c Abs.
1 [X.] begründet.

Die Revisionserwiderung weist zwar mit Recht darauf hin, dass die [X.] in dieser Hinsicht noch keinen hinreichenden Sachvortrag gehalten hat. 16
17
18
19
-
8
-
Dazu hatte sie aber nach der damals noch aktuellen Senatsrechtsprechung auch keinen Anlass. Seine frühere Ansicht, nach der die Darlegungs-
und Be-weislast auch insoweit beim Anspruchsteller liegt (vgl. [X.], [X.], 254, 255 -
Zulassungsnummer
III),
hat der Senat erst mit seinem Urteil "Quizalofop"
([X.],160 Rn.
15) und damit zu einem [X.]punkt aufgegeben,
als das Berufungsverfahren in der vorliegenden Sache bereits abgeschlossen war.

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht und von der Revision auch unbe-anstandet angenommen, dass die Klägerin gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
1 [X.] klage-
und anspruchsbefugt ist, dass die durch das Verhalten des Mitarbeiters St.
[X.]e Wiederholungsgefahr nicht nachträglich weggefallen ist und dass die gemäß §
1 Nr.
4 [X.] dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen-den Zulassungsbestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes Marktverhaltensre-gelungen im Sinne des §
4 Nr.
11
[X.] sind (vgl. [X.], [X.], 160 Rn.
15 -
Quizalofop;
ferner Art.
3 Abs.
3 und Erwägungsgrund
9 Satz
2 und 3 der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken).

c) Das von der Beklagten mit ihrer Klage beanstandete Verhalten war bei fehlender Identität der beiden Zusatzstoffe
unter Berücksichtigung dessen, dass die Zulassungsvorschriften des Pflanzenschutzgesetzes dem Schutz der Ge-sundheit der Menschen dienen, im Übrigen auch geeignet, die Interessen der Verbraucher nicht unerheblich bzw. spürbar im Sinne von §
3 [X.] 2004, §
3 Abs.
1 [X.] 2008 zu beeinträchtigen. Ohne Erfolg verweist die
Revision in [X.] Zusammenhang darauf, dass das Mittel der Beklagten nur in einem einzi-gen Fall angeboten und dabei auch nicht in den Verkehr gelangt ist. Sie lässt jedoch unberücksichtigt, dass die Häufigkeit oder Dauer einer unlauteren Hand-lung zwar deren Spürbarkeit erhöhen, daraus aber nicht der Umkehrschluss
ge-zogen werden kann, dass eine unlautere Handlung schon deshalb nicht spürbar ist, weil sie nur einmal oder nur für kurze [X.] vorgenommen worden ist. Denn 20
21
-
9
-
dies fällt in den Bereich der Wiederholungsgefahr, auf die es nicht schon bei der Prüfung, ob das Verhalten unzulässig ist, sondern erst beim Unterlassungsan-spruch ankommt (vgl. §
8 Abs.
1 Satz
1 [X.]; [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 29.
Aufl., §
3 Rn.
125). Im Rahmen der dem anspruchsbegründenden Tatbestand zuzurechnenden §
3 [X.] 2004, §
3 Abs.
1 [X.]
2008
genügt da-gegen bereits die Eignung zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Marktteil-nehmer.

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Koch

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.06.2008 -
8 O 114/07 KfH 2 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom
18.12.2008 -
2 U 53/08 -